关于建立和完善行政公益诉讼制度的几点思考

仝亚丽

（中共和县县委党校，安徽 马鞍山 238200）

关于建立和完善行政公益诉讼制度的几点思考

仝亚丽

（中共和县县委党校，安徽 马鞍山 238200）

行政公益诉讼是对于实施了侵害公益的违法行政行为（作为或不作为）的行政主体提起的诉讼。行政公益诉讼作为诉讼制度的一种，与其基本价值理念和精神相一致，都旨在实现公正、效率、制衡性及平衡性的价值目标，对规制行政自由裁量权和建设法治政府也可发挥积极的保障作用。我国行政公益诉讼制度设计的内容主要有：原告资格的确定、受案范围的厘清以及举证责任的分配等。

行政公益诉讼；原告；受案范围；举证责任

随着市场经济的发展，社会的进步，社会生活的日趋复杂和多样，行政行为已经介入到社会活动的方方面面，与此同时，行政行为侵害国家利益和社会公共利益的事件常有发生，如污染环境、破坏自然资源、国土资源流失等，为了防止“公地悲剧”①公地悲剧，公地作为一项资源或财产有许多拥有者，他们中的每一个都有使用权，但没有权利阻止其他人使用，而每一个人都倾向于过度使用，从而造成资源的枯竭，造成悲剧发生。如过度砍伐的森林、过度捕捞的渔业资源等就是典型例子。，维护自然资源和公共利益，一些国家的行政公益诉讼立法早已有之。我国2015年修订的《行政诉讼法》虽然没有明确规定行政公益诉讼制度，但是，行政公益诉讼在实践中却早已走进我们的视野，其所具有的公益保障、监督制约等功能难以替代，因此，建立和完善行政公益诉讼制度是现实提出的要求，是对实践的必要的回应。

1 行政公益诉讼制度建立之必要性

公益诉讼是指为保护公共利益而提起的诉讼，其原被告以及受案范围具有广泛性，而行政公益诉讼则是对于行政主体的违法或者不当侵害公共利益的行政行为或者不行为提起的诉讼。意大利卡佩莱蒂教授对行政公益诉讼制度的重要性进行了总结，可大致概括为以下几点：行政公益诉讼与法制现代化的发展方向相符、契合法律的事前预防功能、且体现了诉讼经济的原则；从公共利益维护的角度，有必要将公益诉讼纳入行政诉讼中；从监督行政机关的角度，有必要通过行政公益诉讼的制约作用，确保行政机关为公共利益服务、为民众利益服务[1]。卡佩莱蒂教授对行政公益诉讼重要性的阐述，表明立法上构建行政公益诉讼是必要的。就建立行政公益诉讼制度的必要性，结合其可行性，分述如下：

1.1 行政公益诉讼制度与诉讼的基本价值理念相吻合

从根本上来看，一切诉讼最终目的就是为了公共利益，它们在本质上具有一致性。传统诉讼虽然是由于私益受损而引起的，但从根本上来看，对私益的保护，最终也将对公益产生有利的影响。公益与私益并不矛盾，二者相伴相生，互相依存。私益之实现有赖于公共利益之维护。一旦失去公共利益这一前提，个人私益便会失去依据[2]。另外，诉讼制度的根本目的之一即为个人利益或公共利益的保护铺设平稳有效的程序通道，当公共利益的维护在现有的诉讼制度下出现不敷足用的缺憾时，应当考虑改善通道，使之更为便利有效。2015年起开展的检察机关公益诉讼试点工作正是这种改善的体现。行政公益诉讼制度的建立，既符合诉讼的价值理念，也有利于改善目前在生态环境保护等领域因既有诉讼制度的不足而导致的利益维护不力之局面。

1.2 刑民立法经验可资参酌

我国的刑事诉讼同其他国家一样，实行的是国家追诉主义，这是因为犯罪行为对社会的公共安全侵害更加严重，需要国家为了公共利益的要求进行诉讼。公诉是国家义务的体现，检察机关具有国家权力和司法能力，能弥补私人起诉主义的不足[3]。虽然与刑事诉讼相比，行政诉讼并不涉及罪刑问题，但检察机关代表国家起诉，目的旨在维护公共秩序和公共利益，当行政诉讼涉及公共利益时，同样由检察机关代表国家起诉，提起公益诉讼，与法理并无龃龉。在我国的法治大背景下，行政公益诉讼制度的建立既有必要性，也有可行性。另外，民事诉讼法中既有关于公益诉讼的相关规定，这些规定虽然和行政公益诉讼所要解决的争议有不同，但它们都是为了公益的目的进行诉讼的方式，可见其具有共同性。从公益出发，针对行政行为，在诉讼制度上作出安排，与我国法制发展的走向并不违背，相反，借鉴民事公益诉讼的确立，也是可行的。2015年起开展的检察机关公益诉讼试点工作也多少包含了这样的借鉴。

1.3 行政自由裁量权的规制需要建立行政公益诉讼

随着社会的发展，社会事务的日趋复杂化，传统的行政模式已经不能适应社会的发展和需要。在传统的行政模式下，行政主体的权力受到严格的限制，依法行政要求行政机关行使行政权力、实施行政行为都必须要求法律的授权，超越立法规定的权限而行使行政权力作出的行政行为应当予以纠正。但在现代社会，事务的复杂化和专业化，要求行政主体拥有更多的自主权，行政主体享有自由裁量权，立法的规定是概括式和泛化，行政机关实质上享有了“准立法”以及“准司法”之权限，就此，传统模式下的由立法制约行政、法定权利受侵害由司法救济的机制不敷足用[4]。所以对于行政主体违法或者不当的行政行为所造成的损害，无法通过立法得以救济，一旦行政相对人不具备要求司法审查的资格，那么救济的渠道将完全关闭，这自然不符合作为法治国家的价值要求。

1.4 法治政府建设需要建立行政公益诉讼制度

一项制度得以建立和运行，离不开大环境，一国的法律不完善，相关制度不健全，法律意识淡薄，是不可能建立行政公益诉讼制度的。当前，在我国全面推进依法治国，建设法治政府，全面推进司法改革的背景下，政府机关必须依法行政，严格执法，为建设法治政府，必须要完善相关法律制度，不仅要健全实体法律制度，也要完善程序法律制度，强化公民、团体和政府的法治意识，维权意识。由此，行政公益诉讼制度之建立与完善是建设法治政府建设的必由之路。依法治国要求对行政权行使进行约束和监督，2015年起开展的检察机关公益诉讼试点工作正是响应了党的十八届四中全会上所提出的上述要求。

2 行政公益诉讼制度须实现之价值

2.1 公正性

公正是法学的重要价值，现代社会的存在和发展都离不开行政机关行使行政权力以实现控制或管理，但同时，如何制约和监督行政权，使其在公正的轨道内行使，实为一项重要的课题。行政危害是一种社会风险，是一种人为而非自然的风险，在现代社会生活中，无处不在，不可避免，行政公益诉讼旨在维护社会公共利益，事先化解风险，因而在其构建中，在原告资格、受案范围、诉讼程序等方面要始终秉持公正的价值理念，实现权力与权力、权利与权力之间的对等和均衡，坚持正当程序，实现对立意见的交涉和程序外因素的阻隔，做到直观的公正，发挥出行政公益诉讼制度的应有价值。

2.2 效率性

行政公益诉讼在讲求公正的同时，必须讲求效率，公正与效率相辅相成，效率的实现，争议得到最快解决，才能尽可能的实现社会公正。行政公益诉讼并非即以司法权代替行政权，而是要兼顾行政行为高效率的优点，实现公正性与效率性之统一。

2.3 制衡性

在建立行政公益诉讼制度中，我们一直把制约行政权力作为该制度的一大功能。因而其另一大价值即是制衡性。通过建立行政公益诉讼制度，我们将行政权力置于权力和权利制约之下，实现分权与制衡，同时实现权利制约权力。行政公益诉讼制度通过建立多层次全方位的制衡体系，制约行政公权力，更好地保障公益。

2.4 平衡性

行政公益诉讼制度并不只是对于公权力的一种制衡，该制度所体现的功能是多元的。法律宗旨之实现须在个人利益和社会公共利益之间建立平衡，结合利己主义和利他主义，最终在个人和社会之间达成良好的伙伴关系。我们不可否认，在行政诉讼中，作为国家公权力代表的行政机关，其一直处于强势的地位，而原告与被告之间的不平衡性一直阻碍着行政诉讼发挥其应有的作用，因而，行政公益诉讼中原告资格的扩大，可实现诉讼权利的平衡，建立起合理的诉讼结构，使弱势一方在法律上得到平等的对待，从而在一定程度上缓解社会矛盾。

3 我国行政公益诉讼制度中原告的确定

关于行政公益诉讼的原告，法学界有不同观点，大致可分为：一元制；二元制；三元制；四元制。一元制学者认为行政公益诉讼的原告仅限于特定的国家机关，主要是指检察机关；二元制则认为行政公益诉讼的原告除特定的国家机关外，也包括社会团体；三元制学者认为，特定国家机关、社会组织和公民皆可以充任行政公益诉讼的原告；四元制则比三元制走得更远，认为除特定国家机关、特定的社会组织和特定的公民外，相关人也可以充任行政公益诉讼的原告，如纳税人等特定身份的人。在四种模式中，最引人关注的是三大主体，即检察机关、公民和社会团体。

我们认为，就提起行政公益诉讼的原告资格，首先应认可检察机关或社会团体享有此种资格；其次，就公民个人，可向检察机关申请提起公益诉讼，随着立法和司法实践的逐步完善，逐步对可作为行政公益诉讼原告的公民个人的范围进行放宽。由此，应当采取的是从严格限制到逐步放宽的原则。

3.1 检察机关提起行政公益诉讼的制度构想

依据2015年7月1日全国人大常委会通过的《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，最高人民检察院于2015年7月2日发布了《检察机关提起公益诉讼试点方案》，就生态环境和资源、国有资产、国有土地使用权出让以及食品药品安全等领域的公益保护，开始由检察机关提起公益诉讼的试点工作。就检察机关提起行政公益诉讼的相关问题，下文作进一步的阐述。

3.1.1 检察机关提起行政公益诉讼的理论基础与实践考量

检察机关充任行政公益诉讼的原告的做法有理论基础和宪法依据。检察机关是法定监督机关，代表国家，负有维护公共利益的职责，基于委托保护公共利益不受侵害。同时根据诉讼担当理论，诉权与实体权的权利主体发生了分离，原告不一定是权利的享有者，从理论基础上看，检察机关虽然并不专享公共利益，但具有维护公共利益的职责，因此，其提起公益诉讼充任原告，理论上并无不妥。另外，我国《宪法》第129条和第131条分别规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人干涉”。这些规定从宪法上为检察机关充任行政公益诉讼的原告提供了宪法依据，检察机关参与行政公益诉讼也是其发挥宪法上确立的监督权之重要体现，可使其监督权具体化、明确化。同时检察机关的独立性有利于其在行政公益诉讼中代表公共利益，与行政主体形成力量上的均衡。

检察机关可作为行政公益诉讼的原告，这一做法也可从国外立法与司法实践经验中得到借鉴。在西方国家的类似行政公益诉讼的程序中，检察机关在其中发挥了重要的作用，其身影出现在行政公益诉讼的各个环节，例如公益代表人制度、私人检察总长制度等。这些实践经验对检察机关充任行政公益诉讼原告的制度都可资借鉴。另外，我国检察机关充任行政公益诉讼的原告，还有着得天独厚的优势。检察机关作为监督机关的独立性和外部性，其超脱的地位和专门的职能，皆有助于解决决行政公益诉讼中的费用负担和证明责任分配等棘手问题。检察机关作为监督机关的公正性和非私己性，也有助于行政公益诉讼真正落实在公益的目的上[2]。上述论证，在检察机关已经开始公益诉讼试点工作的前提下仍有必要，以避免对检察机关不务正业的误解。

3.1.2 检察机关提起行政公益诉讼的制度设计

检察机关代表的是公共利益，于行政公益诉讼之提起时，从其法律监督机关的角度看，实为公诉人，并非通常的诉讼程序中之原告。其提起诉讼之动因一方面在于维护公共安全与利益，另一方面也是法律监督职责之所在，而通常情形下，诉讼中原告提起诉讼则为了满足个人利益，保护公共利益之效果顶多也是作为副效应而发生的，其不能当然的充任公共利益维护的代表，也欠缺特有的法律监督之权限。检察机关因其法律监督职责，在其提起行政公益诉讼时，其有责任关注诉讼过程中的公正性和合法性等情况。检察机关在维护公益之外的法律监督职责，使其区别与仅有维护公益宗旨之消费者协会和环保协会等组织或单位，是其身份双重性的体现。

检察机关提起行政公益诉讼也会面临一些不可忽视的问题，例如，行政公益诉讼与传统的检察机关履行的职责有很大的差别，就此，其人员素养可能有待相应的提高和完善；或者，检察机关的司法独立性不够强等，因而需要审慎稳妥的加以规定。解决这些问题，首先，为了避免检察机关的事务过于冗杂，加大检察机关的司法负担，就其起诉，应限定一定的受案范围，应主要限定在对国家安全和国家利益的方面，如严重侵犯人权、严重破坏生态环境资源、国有土地使用权转让和国有资产流失这几大方面。其次，从根本上说，检察权来源于人民的授权[5]，检察机关本身作为公权力机关，应受人民对其工作的监督。为了诉讼的公正，为了公益的保护，需要加强人民监督员对检察机关的监督。人民监督员应该保证人民性和专业性，加强流动性。对于有证据证明的严重影响国家利益的行政行为，经申请检察机关不提起诉讼的，应允许公民个人自行充任原告，提起诉讼。最后，作为一项创新举措，虽然已经开始试点，对于检察机关提起行政公益诉讼的实施状况还需在实践中不断完善。在试点过程中，要克服地方性、功利性和随意性，要从思想上重视，制度上完善，行动上落实。

3.2 社会团体提起行政公益诉讼的制度构想

民事诉讼法早就规定有社会团体可提起公益诉讼的制度，可见由社会团体提起行政公益诉讼具有可行性，且就此，学术界较无争议。原因在于：首先，由社会团体提起行政公益诉讼可方便诉讼的顺利进行。社会组织在经济来源和人力保障上，可以支撑行政公益诉讼所须必要的成本。公民个人在经济以及知识水平上具有狭隘性和局限性，而社会团体能整合资源，更能代表集体的利益，体现集体的智慧，其一定的经济实力也能弥补公民个人所要承担的诉讼费用等压力；其次，社会团体中的公益组织，宗旨在于维护公共利益，使其充任行政公益诉讼中的原告，可以避免由公民个人提起诉讼中的因私人利益和公共利益相冲突等而产生的“搭便车”等问题；最后，行政公益诉讼本身具有原告资格的人往往具有不特定性，公益组织作为行政公益诉讼原告有利于减少当事人过多、影响诉讼效率的现象，在很大程度上能防止滥诉，减少了司法资源的浪费，符合诉讼经济的原则。

3.3 公民提起行政公益诉讼的制度构想

3.3.1 公民提起行政公益诉讼的理论基础与实践需求

公民能否作为原告提起行政公益诉讼，就此，学术界充满了争议，但现代行政法发展的趋势之一即为越来越宽松的原告资格，其为公民作为原告参与行政公益诉讼提供了理论和实践的基础。

不可否认，人与人之间，人与社会，人与自然的联系具有普遍性，相互影响、共同依存，因而公共利益受到侵害，必然最终对个人利益产生不利影响，在这一情形下，公民作为公益诉讼的原告无可厚非。同时，作为社会人，交往是人们行为的主要动机，而参与行政公益诉讼正是作为公民交往的一种途径，通过庭上庭下的交涉使公民之间、公民与政府之间达成共识。此外公益信托理论也为公民个人提起行政公益诉讼提供了理论基础，这在前文已有详细的阐述，这里就不再作赘述。公民作为委托人，在作为受托人的国家或政府履行失职时，自然可以代为行使诉讼权，提起行政公益诉讼。《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”公民能作为原告为了公益的目的提起行政诉讼，是社会主义民主和上述宪法规定在诉讼上的一种具体体现和落实，是人民主权原则的需要。《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有权国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。现代管理事务日趋复杂多样，行政主体拥有更多的自主权，行政权力不断膨胀，公民提起行政公益诉讼，体现了私权利对公权力的一种制约与监督，体现了对于《宪法》所规定的公民基本权利的一种尊重与落实，有利于形成人人参与公共利益保护的机制，实现司法监督体系的完整性[6]。

公民个人提起行政公益诉讼在实践上也弥补了检察机关和社会团体起诉的不足。社会的进步和发展离不开行政权的实施和维护，但随着自由裁量权的兴起，行政损害现象并不少见。尽管相较于个人，检察机关和社会团体在经济实力、人才资源、举证责任等方面都有显著的优势。它有利于提升公民的政治素养，体现公民对于社会的责任感。公民作为最庞大的群体，其参与行政公益诉讼，能够确保更加迅速地发现行政损害公益的现象。正如有学者指出，“在我国社会发展过程中，赋予普通公民行政公益诉讼原告资格，其最大的优点在于能在最大的范围内迅速、及时地发现侵害公共利益的违法行政行为，并启动诉讼程序予以监督。 ”[7]

3.3.2 公民提起行政公益诉讼的制度设计

通过司法程序保护公共利益是公民的一项重要权利，但这并不意味着不加限定地让所有公民提起行政公益诉讼。根据审慎稳妥，防止滥诉的原则，对可以提起行政公益诉讼的公民范围应当有必要的限制，以防止浪费司法资源，阻碍行政权的正常有效实施。

在限制上，在现今中国的法治背景下，要经历从严到逐步放宽的过程。在有证据证明有侵害公益的情形下，提起行政公益诉讼，公民应首先向检察机关提出申请，若被申请的检察机关并未提起公益诉讼且无正当理由，则公民个人也可以自行作为原告提起公益诉讼。由此，既要保证公益得以保护，又要防止滥诉，实现公正和效率的统一。

4 行政公益诉讼之受案范围

行政公益诉讼中的受案范围问题是另一大争议点。“法律就是朝着允许全体公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展”[9]，但具体到行政公益诉讼的受案范围，尚须参考法治发展的成熟度、人民法院的审判水平、司法机关的独立性，以及该事项对于公益的损害程度及人民的迫切性等加以确定。为了立法的明确，应根据现今的法治发展，对受案范围可以采取列举式和兜底条款的方式，并对无需采取公益诉讼的事项进行明确排除。其中应明确列举的有：污染环境破坏自然资源的危害行为、造成国有资产流失行为、违法转让国有土地使用权，以及严重危害食品药品安全等方面。在这些事项中，往往原告难觅，而现实的侵害又要求必须采取措施。我国有关行政公益诉讼的司法实践尚处于起步阶段，因而受案范围不应规定过宽，同时又为了保证立法的弹性化和前瞻性，要为行政公益诉讼的受案范围预留一部分弹性空间。就此，兜底条款的设置也是必要的。即规定类似“其他由法律规定的需要提起行政公益诉讼的案件”的条款。《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》“二（二）1”部分已经列举了检察机关提起行政公益诉讼的受案范围中的领域包括“生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让”，并明确了“生态环境和资源保护”领域为重点，但应当注意到该条规定并没有作封闭式列举，而是缀以“等领域”的表述，意味着将来依据其时的现实情况仍有扩张的空间，以及重点转移的空间。另外，对于抽象行政行为，我们仍应依据行政诉讼的相关规定。行政公益诉讼允许规章以下的其他规范性法律文件应具有可诉性，因为对于公益的侵害，往往抽象行政行为比具体行政行为具有更强的破坏性，波及面更广。

5 行政公益诉讼制度中举证责任的分配

举证责任是行政公益诉讼中一项重要问题，就此，学术界尚未形成统一的观点，《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》就此也未作出明确的规定。有学者认为由于检察机关具有强大的举证能力，因而应该由原告负举证责任，这点我们并不同意，虽然检察机关具有强大的抗辩能力，但行政主体本身因其具有公权力，其举证能力也十分强大，由其负举证责任，较能查明事实，对公共利益的维护也较为便利。由原告承担举证责任，不利于更多主体参与到行政公益诉讼中，可能会削弱公共利益的维护动力。同时行政公益诉讼虽然有其特殊性，但仍属于行政诉讼的范畴，因而参考行政诉讼，应由被告负举证责任。

因此，在行政公益诉讼的过程，由被告负举证责任，由被告证明其行为的合法性和合理性，提出证据证明自己的自己本身没有过错，或者有免责事由。如果被告提供不出充分的证据排除自己的责任，则被告要承担举证不足败诉的风险。原告若为检察机关，因其本身具有强大的举证能力，则要证明有损害公益的事实的存在，以及损害事实与行政行为有因果关系。对于公民和社会团体来说，因为对于公益的损害，在事实方面举证一般较为困难，并且其举证能力等方面相较行政主体处于弱势地位，因而在这种情况下，经法院许可，原告只要提供一定线索，证明有公益侵害的事实即可，其他举证负担由被告承担，如果被告举证不能，则承担败诉风险。

综上，我国建立行政公益诉讼制度已经具备了充足的条件。其本身符合诉讼的价值理念和基本精神，刑事公益诉讼和民事公益诉讼为其提供了立法借鉴，法学研究的丰硕成果也为其提供了理论依据，自由裁量权的兴起要求行政公益诉讼的确立，行政公益诉讼不仅具有可行性，也是法治和社会发展的必需品。与一般的行政诉讼不同，原告资格的认定在行政公益诉讼中十分关键。就行政公益诉讼而言，我国宜首先认可检察机关和社会团体充任原告的资格，但对公民个人充任原告资格的问题，应采取从严格限制到逐步放宽的原则，其可向检察机关申请提起公益诉讼，并随着法治发展和立法与司法实践的逐渐完善，将行政公益诉讼中原告范围逐步放宽；对于行政公益诉讼受案范围可以采取列举式加兜底条款，并明确排除的方式；为了保证行政公益诉讼的效率，在举证责任方面，通过合理分配举证责任，平衡原被告双方举证责任，实现原被告双方诉讼权利的对等。

[1]卡佩莱蒂.福利国家与接近正义[M].刘俊祥，等，译.北京：法律出版社，2000：65.

[2]孙长春，唐子石.行政公益诉讼为何由检察机关提起[N].人民日报，2015-04-02，（7）.

[3]龙宗智，杨建广.刑事诉讼法（第三版）[M].北京：高等教育出版社，2010：312.

[4]王兰玉.行政公益诉讼的重构[J].政治与法律，2005，（4）：140.

[5]孟红，崔小峰.人民监督员制度的实施与完善[J].盐城师范学院学报，2005，（3）：22.

[6]高艳.行政公益诉讼中公民原告资格探究[J].湖北社会科学，2013，（5）：147.

[7]黄学贤.行政公益诉讼若干热点问题探讨[J].法学，2005，（10）：45.

[8]施瓦茨.行政法[M].徐炳，译.北京：群众出版社，1986：440.

D925.3

A

1672-2868（2017）04-0029-06

2017-01-16

仝亚丽（1978-），女，安徽马鞍山人。中共和县县委党校，讲师。研究方向：法学。

责任编辑：杨松水