移动医疗发展要克服的法律障碍

邓勇

几乎所有的移动医疗企业在发展的过程中，都产生了法律问题并面临法律风险，如何规避这些风险是移动医疗能否走下去的一大难题

移动医疗APP是凭借移动终端系统而产生的一种医疗健康类应用软件。

通过互联网技术将医生和患者连接，移动医疗APP使患者可以跨越时空的限制，自由选择合适的医生实现实时问诊。它们在人们的日常生活中扮演了饮食专家、健康教练和专属医生等诸多角色，一方面有利于用户对自身健康状况及时了解，另一方面也有利于减轻医院、药店、保健所等医疗场所的工作负荷。进而可能在医患的“交互作用”下，有效缓解“看病难、取药难”的问题。

美国IT咨询公司 Gartner预测，到2016年，全球医疗APP的下载量将超过10亿次。人手一部智能手机的时代使“互联网+医疗”成为近百亿的潜在市场，以前所未有的热度吸引着各方进入。目前国内从事医疗APP 开发的企业超过500家，从业人员上万，国内可下载的医疗健康类APP有2000多款。

作为一种新型模式和工具，移动医疗APP在改变传统就诊、保健方式的同时，已逐步形成一条新的产业链，链条上的各个环节都将产生重大机遇。然而，几乎所有的移动医疗企业在发展的过程中，都产生了法律问题并面临法律风险，如何规避这些法律风险成为企业需要面对的一大难题。

法律关系模糊

虽然移动医疗开创了求医问诊的新模式，但相应法律面对移动医疗这样的新事物显得滞后，使受到移动医疗产品侵害的用户难以获得及时有效的法律保护。

通过分析北京十家移动医疗APP，它们的运营模式大致分为以下三类：“快速问医生”“好大夫在线”等，专门为看病就医服务；为普通大众提供健康建议或参考标准，例如“自测用药”“用药助手”；专门为医学专业型用户提供服务的APP，包括眼科、牙科等分支领域的产品，例如“春雨医生”等。

在医疗责任上，互联网医疗企业由于提供的服务不同而产生的责任也不同。

如果互联网企业是为医患提供疾病咨询、诊疗服务的平台，本身不直接介入医生与患者间医疗服务，则构成民法上的居间法律关系，那么医疗责任应该主要由医生承担；如果互联网企业直接介入部分诊疗服务，作为医疗主体提供服务，那么就需要承担主要医疗责任。

现行法律对相应的法律关系规定比较模糊，欠缺明确的责任分配承担机制，使患者维权困难。

移动医疗APP还给用户个人信息带来风险，主要包括三个方面：第一，信息泄露。该风险通常发生在数据存储、使用和传输阶段，面临域内医疗机构和信息服务机构人员使用、管理时的泄露风险。第二，设备入侵。患者的健康医疗信息面临各式侵入者入侵的风险。例如2015年美国医疗保险商Anthem遭黑客入侵，超过8000万个人的信息被盗。第三，系统风险。由于移动医疗信息系统自身的漏洞，使得网络窃密、系统崩溃事件频发，医疗数据安全难以保障。

移动医疗信息一经产生，便蕴含着各种与之相关的权利，防止个人信息泄露、保护医疗信息安全是移动医疗需要解决的法律问题。

移动医疗APP产品获得用户青睐的前提是差异化、而非同质化，因此掌握核心技术、打造专属品牌是产品成功的关键。不容乐观的是，核心技术的知识产权保护领域乱象丛生，大量的移动医疗企业面临知识产权侵权风险。

在著作权领域，盗版和数据篡改是令开发者头疼的问题。不少开发者经常遇到在未经同意或者授权的情况下，他人通过反编译等手段制造与其源代码不完全一致的复制品，或者改变了正版APP的某一项或者某几项服务、设置再使用的情况。

在商标权领域，移动医疗企业商标注册的步伐稍一放缓，就会面临大量“抢滩登陆”、开发山寨软件和盗用热门软件等侵犯商标权的情况。

在专利领域，擅自使用某一移动医疗APP的某项核心专利技术，开发功能相同或类似的移动医疗APP将严重侵犯开发者的专利权。

知识产权保护的问题不容小视，因为每一个侵权行为都与企业利益和患者权益息息相关。对企业来说，受到山寨APP影响而损失的时间成本、机会成本会让公司流失大量用户资源和市场份额，经济利益受到极大影响。

还要注意的是，法律政策对网络医疗活动的限制仍然存在。

首先，《互联网医疗保健信息服务管理办法》第十二条规定：“互联网医疗保健信息服务内容必须科学、准确，必须符合国家有关法律、法规和医疗保健信息管理的相关规定。不得从事网上诊断和治疗活动。非医疗机构不得在互联网上储存和处理电子病历和健康档案信息。”因此，移動医疗APP只能提供“普通医疗保健信息服务”，而不得从事诊断治疗服务。

其次，国家卫生计生委2014年发布《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》，明确了远程医疗服务的定义与内容。即，远程医疗服务是一方医疗机构（下称邀请方）邀请其他医疗机构（下称受邀方），运用通讯、计算机及网络技术（下称信息化技术），为本医疗机构诊疗患者提供技术支持的医疗活动。远程医疗服务项目包括：远程病理诊断、远程医学影像（含影像、超声、核医学、心电图、肌电图、脑电图等）诊断、远程监护、远程会诊、远程门诊、远程病例讨论及省级以上卫生计生行政部门规定的其他项目。很明显，移动医疗APP也无法提供远程医疗服务。

如何提供法制保障

完善与移动医疗的相关政策法规，首先要明确各个监管主体的职责。

国家食药监总局（CFDA）应通过立法的方式明确规定，CFDA对低风险的移动医疗APP的监管享有自由量裁权（若某移动医疗APP被认定为低风险，则CFDA有权根据实际情况，选择是否对其进行入市前的审查批准）；针对较高风险的移动医疗APP，CFDA应制定明确、具体的监管指导方案，以维持移动医疗APP 市场的秩序。

其次，打开现在政策的限制，从市场需求出发调整相关的政策法规，推动移动医疗向前发展。建立统一的全民健康电子档案，在保障信息安全和患者隐私的前提下，打通医院之间、医院与互联网医疗企业之间的信息通道。

互联网医疗必然会涉及大量的电子数据，包括用户的账号信息以及个人健康信息。一方面互联网医疗企业要加强数据安全建设，防止用户的电子数据遭到窃取和滥用。另一方面，企业自身也要严格遵守互联网信息保护和隐私保护方面的法律法规，并通过合同方式，明确界定能够使用这些电子数据的范围和程度，合理合法使用数据。

由于互联网医疗的主要操作都是在网络上进行的，因而在产生医疗纠纷的时候，包括电子病历、电子处方、医疗指导记录、销售记录等在内的电子证据尤为重要。为确保这些证据的有效性，就必须在电子证据的保存上形成一个完善的规范，保证电子证据的原始性、时效性和准确性，使其在医疗纠纷中能够得到有效使用。

移动医疗APP所带来的纠纷大致分为两类：作为APP应用给用户带来的信息安全纠纷、作为移动医疗终端所带来的医疗纠纷。

就前者而言，有专家指出，APP泄密背后存在一条利益链，为了赚取应用内置的广告费用，有开发商与一些移动广告平台签署协议，在應用中内置广告代码，让广告商利用应用安装时获得的权限，大量读取用户信息。

就后者而言，医疗纠纷往往伴随着医疗事故、医疗过错而产生，鉴于医疗APP本身的特性，提出以下建议：

第一，探索建立互联网法律专家委员会。移动医疗APP所引发的医疗侵权纠纷往往以网络为载体发生，这需要一批适应互联网运作模式的法律专家帮助医患双方处理相关纠纷，在保证效率的同时，做到定纷止争。

第二，鉴于移动医疗APP的特殊性，患者和医生之间无法直接接触，而是靠网络平台在二者之间架起了一座桥梁，因此，要明确网络交易平台在医疗侵权中的责任。

第三，明确法院管辖权限。网络侵权的管辖十分复杂，在移动医疗APP所引起的医疗侵权中，损害发生地管辖应该成为重要原则。这是因为，相对于一般的网络侵权，网络医疗侵权的救济更有急迫性，不能要求患者在弄清楚各种复杂的管辖关系的前提下进而提起诉讼。

从政策导向来看，商业保险逐渐成为发展的趋势。移动医疗公司与商业保险的合作在一定程度上可以实现双赢：在移动医疗上推出的保险增值服务可以为保险公司提供收入来源；用户购买保险后，一旦出现医疗纠纷，保险公司也为解决医疗纠纷提供一定比例的赔偿。但目前中国商业保险发展还不充分，应探索基本医疗保险与移动医疗企业的对接，逐步推动基本医保有针对性地覆盖互联网医疗，使患者接受移动医疗服务也能得到报销，这将为互联网医疗的发展注入新的活力。

（作者为北京中医药大学法律系讲师，编辑：朱弢）