浅议合理许可使用费方法在著作权侵权损害赔偿中的适用

2017-03-28姜明坤

传播与版权 2017年11期

姜明坤

一、问题提出

2016年12月，北京知识产权法院审结了上诉人张炜与上诉人北京书生数字图书馆软件技术有限公司（下称书生公司）侵害著作权纠纷一案。北京知识产权法院援引了三份在先生效案例，认为网络著作权侵权案件赔偿数额参照《使用文字作品支付报酬办法》规定稿酬计算标准，结合了侵权人主观恶意、作者知名度等因素予以确定。法院终审判决认定，书生公司按每千字300元标准赔偿，全额支持了张炜主张的9万元赔偿数额，驳回书生公司上诉请求。①京知宣：《北京知识产权法院适用稿酬计算标准高限全额支持山东作协主席索赔金额》，http：//www.cnsymm.com/2016/1222/27247.html，2017年7月17日。

现行司法审判实践中，法院对著作权侵权案件的损害赔偿，很多采纳了法定赔偿方式，这在一定程度上会导致法官对赔偿数额的认定具有较大的自由裁量权，因此该做法是否合理尚存争议。而在此案判决中，法院从行业内相关稿酬标准出发，再结合作者影响力和侵权者主观过错，进而得出赔偿数额。相比之下此种方式更具象、更有可操作性，对日后相关案件的审判具有参考价值。

二、争议法定赔偿适用之泛化

（一）不符合著作权法立法本意

在知识产权侵权损害赔偿认定方面，我国当下的指导原则是全面赔偿原则，即侵权行为人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失大小为依据，全部予以赔偿。《著作权法》第49条第2款规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。换言之，只有当权利人的实际损失和侵权人的违法所得都无法确定时，才能适用法定赔偿（此处暂且不述限制损害赔偿方法的适用顺序是否合理）。因此，法定赔偿属于辅助角色，在认定损害赔偿数额的时候，无论侵权人主观状态如何（故意或过失），都是单切财产角度（损失或所得），以全面赔偿为基准，结合侵权加害的时间广度与深远程度来判定具体数额的多少。②王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年，第561页。

但在我国司法实践中，以北上广三地审判为例，法院在著作权损害赔偿计算方法上均普遍采用法定赔偿，其已成为法院计算赔偿数额的首要方法。在2002—2013年著作权侵权损害赔偿计算方法统计中，北上广法院运用法定赔偿方法的比例分别为65%、66%和86%。其他参照损失情况、参照获利情况、参照稿酬标准等计算方法所占比例远小于法定赔偿。同时以北京为例，2002—2013年间法定赔偿方式的适用逐年上升，无大幅度跌落的时间点，可以说法定赔偿的适用是随着案件数量的增多而增加的。③张舒：《著作权侵权损害赔偿制度研究 ——以北京、上海、广东三地判决为例》，2014年，华南理工大学，第17-18页。

由此看出，目前我国著作权侵权损害赔偿案件的审理中，法定赔偿适用的泛化已非常普遍。但是如前所述，作为一种补充的赔偿方法，法定赔偿的适用是有限制条件和适用顺序的，如今却在司法审判中得以首要运用，难以说符合现行著作权法的立法本意。

（二）法官的自由裁量权应受限制

正义和效率，是著作权法定赔偿制度所促进的法律价值。①梁志文：《补偿与惩罚—著作权法定赔偿制度价值研究》，电子知识产权，2005年第12期，第14页。其中正义价值体现在对作者权益、邻接权人权益和社会公共利益的保护上；而效率价值主要体现在减轻权利人在主张权利时的证明责任，提高诉讼效率之中。②“法定赔偿不需要证明利润，而这需要诸多专家证人、时间和金钱。相反，法庭将依据作品的重要性和被告行为的影响而决定法定赔偿的范围”。同上。著作权侵权案件审判过程中，由历来司法实践所见，法官往往采取简单列举相关的损害赔偿考量因素，然后直接跳出最终的数额认定结论，往往难以将一个个因素折算成具体数字进行精确的推断和计算。法定赔偿便由法律提前设定了一个较为合理的赔偿额幅度，方便法官在数值范围内进行选择确认。这种叠加着法官自由裁量权的过程也掺杂了公权力对私权利的干预，从某种意义上说有违私权自治的原则。③余秀宝：《论我国著作权侵权损害赔偿计算方法的完善》，法制与经济（中旬刊），2011年第1期，第74-75页。

我国幅员辽阔，不同地区经济基础、法制建设、社会发展差异较大，审判人员业务水准和能力也不尽相同，即使在相近地区，也存在法官个人主观价值取向的影响。此时单纯地在法定数额幅度内酌定赔偿数额的做法，很难实现合理的统一性、稳定性和可预期性。④韩成军：《侵害著作权损害赔偿的范围与计算》，学术界，2007年第4期，第196页。总而言之，法定赔偿不应当成为法官审判的“捷径”，而是应当在发挥内在长处的同时，综合考虑多种方式与手段弥补可能的不足。

三、合理许可使用费的适用

合理许可使用费是指著作权人在发现他人有对其作品的侵权行为以前曾将作品善意有偿许可他人使用时所收取的费用，或者某一类作品一般情况下许可他人使用应当收取的费用（一般指集体管理组织所执行的收费标准）。⑤《最高人民法院民事审判第三庭著作权侵权损害赔偿问题》，人民司法，2000年第12期。除《著作权法》外，我国《专利法》《商标法》中均规定了可以按照许可费的合理倍数确定赔偿额的方法。这种计算方法有其内在的合理性，它以“假想谈判”思想为基础，假想专利权人与侵权人在协商自愿的情形下可能产生的许可费用，以此作为衡量权利人损失的依据。⑥阮开欣：《解读美国专利侵权损害赔偿计算中的合理许可费方法》，中国发明与专利，2012年第7期，第64页。著作权人往往通过许可他人使用作品从而获取经济利益，因此许可费的确能在一定程度上反映著作权人对财产利益的合理预期。司法实践中，权利人损失和侵权人违法所得相较而言都较难具体计算，此时合理许可费就存在引入适用的空间了。⑦刘聪：《我国著作权侵权损害赔偿制度及其完善研究》，邵阳学院学报（社会科学版），2014年第4期，第50页。

（一）合理许可使用费适用之依据

从法理上看，许可使用费方法符合“恢复原状”的民法基本原则，因为正常许可使用费是被侵权人在合法状态下本应得到的收入。⑧许超：《从德国法看我国著作权赔偿制度》，《政治与法律》，2004年第5期。

在我国目前司法审判中，作品的许可使用费通常是算在实际损失的计算依据中。⑨王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年，第429页。虽然在著作权法中没有明文规定，但多地法律文件及司法实践中均有涉及。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（下称《北京指导意见》）第七条，列举了“权利人的实际损失”计算依据，其中包括“原告合理的许可使用费”；在第二十七条（文字、美术、摄影等作品）、第二十九条（音乐作品、音像制品）、第三十条（图片、音乐下载服务）、第三十一条（计算机软件著作权）的赔偿数额确定中，也明确了“原告合理的许可使用费”。

除了包含在实际损失的计算依据中，该方法也有其他不同的确立方式，《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（下称《重庆指导意见》）中规定，“合理许可使用费”是一种与法定赔偿并列的一种计算方法。《重庆指导意见》规定了法院在确定侵权损失大小时，可以参考通常情形下某类作品的许可使用费用；同时也规定了法院在判决具体数额时，应先首先考虑是否存在可供参照的许可使用费，若没有才可以适用法定赔偿⑩张春艳，《问题与对策：著作权法定赔偿适用考量的因素》，天津大学学报（社会科学版），2014年第5期，第446页。这将其等同于作为类似《专利法》及《商标法》中的独立赔偿方式。

另外，在《国家著作权局著作权管理司关于《快乐大本营》一案给××市××区人民法院的答复（权司[1999]73号）》一文中也有提及，“在被侵权人的实际损失无法计算的情况下，其实际损失应推定为正常情况下权利人许可他人利用其作品应得的报酬”。⑪http：//www.scppa.gov.cn/xxgk/zcwj/qt/201604/t20160428_13859.html，2017年7月17日。

前述2002—2013年间北上广三地审判实例中，参照许可使用费方法，在三地法院判决中的适用比例依次为，北京21%、上海9%、广东7%。可见著作权法中虽未规定该方法，但仍有法院在667例案件中采用了参照许可使用费方法，⑫张舒：《著作权侵权损害赔偿制度研究 ——以北京、上海、广东三地判决为例》，华南理工大学，第18页。只是比例远不及法定赔偿。

2014年《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第76条规定，与现行《著作权法》第49条规定相比，也显示了类似修订：将“权利交易费用的合理倍数”作为可选择的赔偿额计算方式，增加了损害赔偿数额的计算方式。①《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第76条第一款：“侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。”可以看出合理许可使用费方式作为损害赔偿计算依据的发展趋势。

（二）合理许可使用费适用之优势

著作权许可使用费作为一种侵权后在侵权人与被侵权人之间达成的“协议”，并不违反当事人意思自治原则，公权力不应加以阻拦，理应作为一种著作权侵权损害赔偿额的量化方式。②余秀宝：《论我国著作权侵权损害赔偿计算方法的完善》，法制与经济（中旬刊），2011年第1期，第74页。这种程式化的计算标准更为清晰，因已有相关行业标准，适用也更为方便快捷，从而能提高审判效率，避免因纠缠于计算赔偿额之中而久拖不决。

许可使用费方法降低当事人，特别是被侵权人的举证成本，在证明责任上有优势。著作权人实际损失的计算主要依靠权利人因侵权人侵权行为所致的市场减售量，乘上单位产品的利润得出。但作品的类型和利用方式，在现代网络信息化社会下更为复杂，实践中通常最难以证明的是权利人市场销售量的减少与侵权人侵权行为之间的因果关系，如侵权人并非单独将著作权人的作品复制件作为完整的商品进行销售，而是在广告宣传中使用。③阮开欣：《著作权侵权损害赔偿中的合理许可费方法》，http：//www.cnipr.com/CNIPR/CNIPR1/201701/t20170123_200910.htm，2017年7月17日。若按侵权人的侵权获利计算损害赔偿额，也会存在类似的困难。此时合理许可使用费的适用可以绕过这一问题。如前所述，合理许可使用费是一种“假想谈判”的产物，可以巧妙地规避因果关系的证明障碍。以更为宏观的角度而非纠结于微观因素的认定来解决问题，因此在审判实践中的应用率不断上升。

对于侵权人来说，其承担的赔偿责任显得公平合理，并没有不合理地加大其负担。④许超：《从德国法看我国著作权赔偿制度》，政治与法律，2004年第5期，第77页。

（三）合理许可使用费之认定

1.双方当事人原本是否愿意对系争著作权进行谈判⑤[美]凯文·本迪克斯（Kevin Bendix）著，林小慧，仇沐慈译：《著作权损害赔偿：引入专利法中的合理许可使用费制度》，万勇，刘永沛主编：《伯克利科技与法律评论：美国知识产权经典案例年度评论（2012）》，北京：知识产权出版社，2013年。转引自张舒：《著作权侵权损害赔偿制度研究 ——以北京、上海、广东三地判决为例》，华南理工大学，第37页。。

要适用合理许可使用费的计算方法，首先要证明存在着“若没有侵权行为，著作权所有人本来可以对侵权人的使用行为进行授权许可”这样的因果关系。这一问题的证明可参照以下四点要素：

一是被告不存在侵权的不良动机；

二是当事人双方之间先前存在关于相同或不同著作权作品的交易或许可办法；

三是双方之间关系的其他方面，如非竞争关系；

四是看许可人已有的政策和市场计划，没有通过拒绝给予他人许可或在保护垄断地位的特定条件下给予许可的方式来维持其垄断地位，该因素有利于帮助判断许可人因拒绝谈判而获得高额许可使用费的可能性，从而确定是否有按照许可使用费计算损害赔偿数额的基础。

2.先前价格。如果著作权人曾将作品许可给他人，那么先前已经确立过许可使用费可以作为判定侵权损害赔偿数额的基准。但同时也要加入其他考量因素，结合权利人与侵权人实际的谈判往来、行业变化、财务情况。例如，在侵权之前已达成或已支付该笔许可使用费，而非以诉讼相威胁或是为取得和解而支付的等。⑥Donald S.Chisum，Chisum on Patents，Vol.720.03[3][2][b]at 20-172，转引自张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社，2003年，第185页。

3.行业惯例。伴随着人类文化历史的进程，著作权作品授权利用也发展了很长时间，形成一定约定俗成的商业惯例。因此，在当事人无约定的时候，可以参考行业内相关惯例来确定数额。例如行业协会中许可费的相关信息，以及实质性相似产业中相关许可费用的信息。在我国，明确可以参照国家规定或行业制定的报酬标准进行支付的基本只涵盖书籍、美术出版物，纪录（故事、科学教育）影片。

4.涉案著作权作品对于侵权获利的贡献程度。在确定合理的许可使用费时，也要适当考虑原告的作品对于被告最终形成作品的贡献大小，从而确定损害赔偿金额。一部作品被侵权人单纯地进行复制或一部作品虽然被侵权人非法使用了但是侵权人在此基础上加入了自己创造性的劳动又形成新的作品，在这两种情况下，从公平角度来讲，它们所确定的损害赔偿标准应当是不一样的。⑦韦丹萍：《著作权侵权损害赔偿问题研究》，重庆大学，第22页。

5.商业性使用的价值。在许可使用费谈判过程中，权利人一方不会接受一个明显低于其通常能从该产品中获得的利益的许可使用费，作为一名理性的经济人，这样做是合理的；同时被许可一方也会考量该标的作品会在将来为自己带来多大的商业利益。对于商业性使用的作品，应当允许合理使用费作相应的调整，比如以广告方式使用文字、美术、摄影作品应根据广告主的制作费、收取的广告费、在广告中的作用综合考虑，一般高于没有此因素时的数额。⑧叶传禄：《著作权侵权赔偿责任及赔偿数额的确定》，华东政法大学，第26页。

6.著作权人的既有政策。许可使用费并非一成不变，其也会受到权利人等行为的影响而有所浮动，此时为了全面覆盖实际损失或侵权获益，法院应当考察著作权人的既有政策。例如，权利人可能自己使用作品或与他人签订专有许可合同，有意采取垄断策略，但侵权人的行为恰恰打破了这种垄断优势，从而加剧了权利人的损失；再如，侵权人可能通过销售侵权产品带动相关产品的销售或由此获得竞争优势。①刘聪：《我国著作权侵权损害赔偿制度及其完善研究》，邵阳学院学报（社会科学版），2014年第4期，第50-51页。这种情况下法官可以参考《专利法》和《商标法》中的规定，以许可使用费的合理倍数判定损害赔偿额。