网络游戏直播与转播的著作权适用——以耀宇诉斗鱼侵权案为例

李金垚

网络游戏直播与转播的著作权适用
——以耀宇诉斗鱼侵权案为例

李金垚

网络游戏直播作为直播这个新兴的文化产业中的一种，由于其画面著作权上的性质界限尚未明确，法律认定模糊不清，存在诸多争议。“耀宇诉斗鱼侵权案”①上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第 191-2 号判决书。为切入点，阐述了网络游戏直播的画面具有不可复制性，应当认定为电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品属于著作权意义上的作品，应当受知识产权法保护。同时，结合该产业发展，对未来立法做出合理建议。

网络游戏；直播赛事；计算机软件

一、“耀宇诉斗鱼侵权案”介绍

（一）基本事实

2014年，耀宇公司与该游戏代理运营商完美世界（北京）网络技术有限公司签订战略合作协议，共同打造2015年DOTA2亚洲邀请赛，耀宇公司获得该赛事在中国大陆地区的独家视频转播权。

斗鱼公司未经授权，以通过客户端旁观模式截取赛事画面配以主播点评的方式实时直播该赛事，且在直播时使用了耀宇公司的标识。故耀宇公司诉至法院，请求判令斗鱼公司停止侵权，消除影响，赔偿经济损失及合理费用共计821.1万元。

一审法院审理后认为，耀宇公司关于斗鱼公司侵害其著作权的主张不能成立，但认定斗鱼公司构成不正当竞争，遂判决其承担消除影响、赔偿经济损失及合理费用共计110万元。②中国新闻网 2016年5月16日。

（二）案情思考

由于当下关于包括电竞游戏直播画面的所有直播是否属于著作权意义上作品并不明晰，在许多侵权案件中出现了同案不同判的现象。例如：在Blizzard Entertainment，lnc.（暴雪娱乐有限公司）等诉上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案的一审民事判决书中写到：“原告请求保护的视频和动画特效，由一系列画面组成，符合类似以摄制电影的方法创作的特征。同时，以摄制电影的方法创作的作品，虽然必须要有独创性，但法律并没有规定明确的创作高度。因此，在无证据表明原告请求保护的视频和动画特效并非源自自身创作，也没有证据表明其内容属于公有领域或者游戏中的惯常表达的情况下，本院确认其可以作为以摄制电影的方法创作的作品获得保护。”③参见“Blizzard Entertainment，lnc.（暴雪娱乐有限公司）等诉上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案”一审民事判决书，上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号。就耀宇诉斗鱼案，法院判定其不适用于《著作权法》，转而认定其归属于《不正当竞争法》，完全否定了电竞游戏画面作为著作权意义上作品的可能性。但根据《著作权法》中对于作品的逐条定义，其判定中所述耀宇所直播的电竞游戏画面不可复制是否恰当？电竞游戏画面应属著作权保护作品吗？判定斗鱼属不正当竞争是否恰当？如果适用于著作权法，著作权法会局限自由的网络直播吗？

二、网络游戏直播不可复制性探讨

（一）基于电脑程序的可复制性

在“耀宇诉斗鱼侵权案”判决书中是这样写到：“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设置，比赛画面是由参加比赛的双方多为选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”

法院审理此案认为游戏选手的游戏操作过程可以类比于体育竞技，仅仅局限于个人的智力和表现，而由这种个人能力所带来的游戏画面，因具有个体差异性，无法为他人复制。且在游戏过程中因需要团队合作和实时对抗，比赛的过程和相应产生的画面都是不确定、随机的，因此整场比赛也是无法复制的。并且整场电子竞技本身，包含了游戏玩家、现场等很多随机因素，就整体而言其无可复制性同样值得承认。但法院将电竞游戏画面完全类比于体育竞技画面，笔者认为是有失偏颇的。

游戏画面本身就是可复制的。游戏的设定基于一定的电脑程序，其程序具有一定的规则性和可测量性，因此他的随机性并不像现实中的体育竞技那样取决于特定人物在特定时间地点的一次性发挥，游戏人物动作也并不像运动员的肢体运动一样无法复制，通过相应的技术手段仍然能计算、定位、控制电竞画面内容并实现复制。

（二）基于电脑呈现方式的可复制性

电竞游戏画面直接呈现在电脑上，没有通过类似与在转播体育赛事：摄影、转播、剪辑等二次处理再投放到可视化载体上的需要。因此游戏画面本身就是其直播时呈现出的实质内容本身，而不是由游戏玩家操作之后，电脑屏幕呈现，再用摄像机等转播技术，对电竞游戏画面进行呈现。因此将一手游戏画面和非法转播的二手体育赛事画面做类比也是不恰当的。故而，基于这个想法，电竞画面的动画效果，游戏进程本身能被其载体——电脑或相应软件记录，并通过计算机相应的复制手段，例如录屏等，上传到网络，或下载到光碟上用以传播。尽管玩家以虚拟人物在游戏内进行竞赛，但虚拟人物的行为正由于可被电脑实时记录，其直接载体可认为是电脑程序本身而不直接是玩家所在的时空，突破了现实中时空无法记录现实的限制，因此他不像体育比赛直播本身一次而过，而是可以在发生的即刻就能重复播送。所以在笔者看来，法院判定电竞游戏画面无法复制是不恰当的。

三、电竞直播画面的著作权作品属性

（一）电竞直播画面属于智力活动成果

在探讨电竞游戏画面是否属于著作权意义上的作品之前，应当了解《著作权》①《著作权法》（2010 年第二次修订）于2015年7月29日发布。意义上的作品，也就是著作权的客体，是指：在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形的形式复制的智力成果；来源于作者的独立创作，体现作者的特性；作品必须可以通过某种有形形式复制，从而被他人所感知。其中包括的客体即表现形式有九种，在此不一一赘述。

首先，著作权意义上的作品属于文学、艺术和科学领域内的智力活动所产生的成果。电竞游戏很难说是纯粹属于以上其中一个领域，但游戏画面的艺术性和科技性却是不可否认。游戏画面中场景的设置、人物动作还有动画特效等会随着游戏玩家的操作呈现出不同的效果，基于电脑程序的设定表现出相应的动画，有的动画的视觉效果甚至是非常震撼的。伴随动画的还有与之对应的声音特效。对于观看游戏比赛直播的游戏爱好者来说，它不仅仅是一场比赛，而是一种视觉和听觉享受。所以竞技游戏画面的艺术性无法否认。同时由于电子竞技是科学技术的产物。他不属于纯科学领域的产物，但电子竞技搭载于电脑软件和硬件之上，在运行电子游戏的时候涉及了海量的电脑运算，脱离了科技本身是无法独立存在的。因此电竞游戏画面的科技性也非常显著。所以电竞画面在某种程度上可以城只有是在这两个领域内的智力活动所产生的成果。

（二）电竞直播画面著作权作品分类

电竞画面来源于作者，即游戏创作者和参赛游戏选手的独立创作，体现了作者的特性。就上一段提到的电竞游戏所具有的艺术性，可以了解到游戏创作团队在创作游戏的时候，通过设计游戏整体外观，拟定游戏脚本、策划游戏剧情等活动完成了游戏的整体创作。再由游戏战队，通过分配游戏角色，确定玩家站位，拟定游戏战略等活动配合打出一场比赛。不可否认游戏设计者在游戏制作时付出的智力劳动同时，游戏玩家同样也在电竞直播时付出了智力劳动。游戏的操作者的行为看似没有进行超过游戏设计的创造性劳动，但是游戏玩家往往在游戏时会进行解说，从而赋予游戏画面观赏价值的附加价值，这也是为何网络游戏直播走红的原因。数据显示，在2016年某直播平台游戏主播年收入高达四千万元②中青网：《2016年主播收入排行榜》。。并且游戏设计者和游戏玩家级电竞直播者，二者的智力成果必须要相互结合，才能最终呈现出电竞比赛。因此，不能只是单独区分两者之于游戏的单独贡献，而是作为一个整体来看待其之于著作权的作品类型。

这种过程就类似于拍电影③刘超：《网络游戏及直播的法律适用》，西南政法大学硕士学位论文，2016年。。首先由创作团队确定电影的内容——由编剧确定剧情，导演执导拍摄，道具制作场景等，再由演员表演，完成一整个电影的拍摄。整个游戏从设计到完成的过程和电影等影视剧的拍摄有很多共同点。略有不同的是，电竞游戏的画面是由玩家即刻操作得来的。但结合游戏竞技的艺术效果，可以把游戏过程类比即兴表演，仍然比将其类比于体育竞技更加合理。此外，参看著作权客体中提到的——电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品一言，因此我认为把电竞画面视作类电影的作品更为恰当，电竞画面也应当属于著作权意义上的作品。

四、直播的其他权利与发展

假设法院判定电竞画面属著作权意义上的作品，那么根据《著作权法》第10条第1款第17项——应当由著作权人享有的其他权利，斗鱼的转载行为就侵害了著作权人耀宇公司的独家视频转播权。但在保护著作权人的权利的同时，法律的设定同样应该为一个新兴产业的发展破除相关界限，就我们所知，直播之所以在近年来流行，是因为它基本可以达成在任何时间、任何地点由个人用户将所见画面呈现给客户端其他用户，大大丰富了网络用户的视野，提供了一种全新的娱乐方式和信息交流方式。许多新闻媒体也运用直播平台来进行新闻的直播，甚至超越了传统媒体的方式和直播端用户直接进行互动。如果直播平台受限于著作权法，失去直播的自由，不再能随意直播，那无疑是信息传播的倒退。斗鱼的转载行为，暂不看其侵权行为，实际上它推动了直播这项技术和直播相关娱乐产业的发展、成熟，是一种全新高效的传播技术。如果著作权法仅仅保护著作权人的权益，而限制了行业的发展，是得不偿失的。

根据法无明文规定不可为即可为的民法原则，在耀宇公司没有公开声明视频不可转载的前提下，斗鱼或其他直播平台都有权转载，在尊重著作权或其他权利的前提下，对耀宇公司构成的商业影响都应当属“自负盈亏”的范畴。尽管斗鱼没有为获得转播权支付相应的费用，投机取巧地获得了转播的视频，的确损害了耀宇的商业利益，但基于段首的原则，也无法指责斗鱼转载行为在竞争上的不正当性。所以判决中所说的不正当竞争，也不太充分的。

但在这样的法律现状下，如果一直使用不可为即可为这项原则，在未来，设计直播的侵权诉讼未必会变少。如何在直播日渐成为人们观察世界的一种方式的同时，保护直播的权益，保护信息传播的发展，应当考虑的。在著作权法中谈到了许多权利，但还没有提到新兴发展起来的，类似于直播这样的最新传播方式的权利。直播所适应的其他权利，包括复制权、信息网络传播权以及广播权，因而属于复合权利。在本案中，第三方直播平台，也就是被告，是通过游戏客户端的玩家观战功能而获取游戏画面并发布到其直播平台上供观众观看。其认为，“这种获取过程即是典型的复制过程”⑦。也许在著作权法中可以设置一项“直播权”，规定直播时应适应的法律条件，在保护相对更加重要他人权利的前提下，为直播打开一条方便的通道。

本案已尘埃落定，但法院的判决却无法以理服人。电竞游戏画面应当属于著作权意义上的作品，斗鱼侵犯了耀宇独家转播的电竞画面的著作权，但基于民法原则，斗鱼的转播行为没有对耀宇构成不正当竞争。

科技的发展创造出了许多精彩是事物，同时也带来许多问题。斗鱼与耀宇的侵权案也是史上第一个网络直播侵权案。在判定这个案件面前，固有的著作权法和相关要件在适用时已经显得有些落伍了。所以在本案的判定上法院也很难做出完全对应的判断，造成其判决和许多人的观点大相径庭。法应当为人、为时代服务，紧跟时代非常必要。尤其面对对文化生活、科技发展、经济增长有益的行业，更应该动作迅速。只是在相关法律出台之前，我国公民仍然应当尊重他人的权益，包括新闻记者在内的所有人，在使用直播软件对事件进行直播的时候都要注意对他人权利的保护。

[作 者]李金垚，西南政法大学全球新闻与传播学院。