关于专车平台服务性质及监管必要性的探讨

苏 奎

(广州市交通委员会，广东广州510620)

关于专车平台服务性质及监管必要性的探讨

苏 奎

(广州市交通委员会，广东广州510620)

要对网络专车进行有效监管，前提是明确专车平台的运输服务性质。在分别从专车的交易性质、运行特征、法律责任等方面探讨专车服务性质和监管影响的基础上，明确了专车平台不是信息中介，而是在提供运输服务，并从法律角度得出专车现有的契约形式安排是监管套利的结论。最后结合国际主流做法，从社会法治、行业利益角度提出了政府部门尽快按运输服务建立专车监管体系的必要性。

专车平台；服务性质；监管套利；行业监管

0 引言

2014年第四季度以来，席卷中国众多大城市的专车，或以“四方协议”(由平台公司代乘客同时向汽车租赁企业承租车辆、向劳务派遣企业雇用代驾司机)的法律形式，或以“拼车”名义(宣称属民事法律关系的“合乘”行为)向市民提供互联网约租出行服务，这些互联网平台均声称提供信息撮合，而非运输服务主体。

2015年10月10日，交通运输部正式对外公布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》[1]，开启了社会各界对专车监管的广泛讨论。要讨论专车监管必须先确定专车平台的服务性质，如此，才能明确专车业的监管思路和监管对象。

平台服务性质的确定，首先需分析交易的经济实质是否改变，这是服务性质确定的前提；其次是新的契约安排与法律形式下，交易特征是否实质性消解了原监管制度追求的监管目标，这是服务性质确定的必要性；另外，新的契约安排是否存在显失公平或外部影响，这是服务性质明晰的紧迫性。本文尝试按此分析框架，探讨专车的服务性质与监管影响。

1 交易的经济实质

从乘客角度看，无论是乘客需求还是认知，毫无疑问，这项服务都是运输服务。但四方协议或拼车这种复杂的契约关系与法律形式又从事实上否认了运输服务。从交易经济实质看，当前互联网平台提供的是运输服务，而非信息中介。主要理由包括：

第一，平台提供的车辆、司机均由其招募和组织，平台可以实时地决定车辆、司机是否可以上线提供服务，其实质是资源的组织者，而非被动地提供交易平台；

第二，平台以统一的服务品牌对外提供服务，经过各种营销活动，社会对其提供的运输服务已形成广泛认知；

第三，在服务过程中，平台将乘客需求与车辆(司机)进行匹配，并直接指派具体车辆提供服务(乘客有服务偏好选择，但乘客与司机不能自主双向选择，抢单是一种调度形式)，司机和乘客均缺乏充分的交易自主权，平台行使完全的运输调度组织功能，更非信息中介功能；

第四，乘客全部车资交付于平台，平台并未向消费者明示符合其声明法律形式的费用结构，包括租车费、代驾费和信息中介费等，反而以运输服务的通常法律形式明示费用结构，如按照时间、里程等计费。法律形式与费用结构不一致，平台实际已暗示其在从事运输经营活动。后续平台按约定与司机结算，这仅是平台公司与司机间的利益分配问题，平台公司获得利润多少，不影响对其从事运输经营活动的定性；

第五，也是极为关键的一点，服务销售价格由平台制订(司机以及法律形式涉及的其他参与者无任何决定权)，与信息中介的概念存在本质区别；

第六，平台获得总收入的20%～30%，平台与司机利益分配关系远超社会广泛认知的信息中介的收益水平，而是产权经济学所称的剩余控制权，换句话说，其收益获得是属于运输组织者的收益水平。

一个可以参考的案例是Airbnb(利用互联网提供家庭旅店服务)[2]。与Uber齐名的Airbnb并不能决定交易价格这个交易达成的关键因素，而是由房主(与司机角色类似)定价；交易撮合是在市场上由房客(类似乘客角色)与房主自主完成，而不是平台起决定性作用；平台抽成额也更附合市场属性(根据交易额，佣金比例介于6%～12%)。按照这些特征，可说Airbnb是信息中介。相比之下，专车平台拥有更多传统企业的特征，是一个互联网平台和传统服务企业的混合体，其服务性质与传统企业更加类似[3]。

2 运行特征

专车提供运输服务的经济实质并没有改变。那么就需要探究，新的交易特征是否实质性消解了(出租汽车)原监管制度所追求的监管目标，专车监管的必要性是否存在。

网络约租车(专车)主要通过电子方式搜索信息及达成交易，其运行特征确有别于传统巡游出租汽车(以下简称“巡租车”)。首先，其交易的电子化(包括交易信息搜索、交易撮合等)使交易外部性减弱，交易供求双方信息不对称明显弱化，服务可选择性增加(如乘客可根据价格、服务品质选择企业，并提出个人的偏好)，平台间优胜劣汰成为可能，服务竞争性显著增强，使得市场可以在专车市场发挥更大的作用。

其次，在交易的时间约束方面，不同于传统电话约车以预约为主，移动互联网技术大大提升了约车效率，预约不再是其主要特征，即时服务占据主导，时间约束与传统的巡租车近似，并模糊了与巡租车的即时服务特征边界，但这种模糊反而使专车难以避免巡租车的外部性(如实时在公共道路而不是在专用停车位候召，使其对公共资源的占用与巡租车无异)，而这正是巡租车管制的重要理据。

此外，城市客运安全强敏感性特征仍无改变，专车作为个体交通工具对交通与环境的负面影响仍然存在。广州、北京等特大城市公布的2015年交通拥堵变化趋势的突变也有力地证明了这一点。

也就是说，专车有对传统交易特征的改变，但新的交易特征未完全消解原监管制度追求的监管目标。

3 法律责任

新的契约安排是否存在显失公平或负外部性影响。按照四方协议，乘客作为车辆承租人和司机雇佣人，要承担相应的安全责任，如发生交通事故，乘客按照约定应承担所租车辆损坏、所雇司机伤害、第三者伤害等事故赔偿责任。而这与乘客的期待和社会认知完全相悖。

在任何运输服务(包括出租汽车行业)中，这种责任绝不应由乘客承担，因此四方协议存在“显失公平”情形。文献[4]指出，即便不考虑乘客对合同内容的疏忽，按照四方协议的约定，司法机构在涉及相关诉讼案件时，是否应支持这种民事主体的自我责任约定。关键点在于，出行中若发生非意外事故，即可归责乘客，这让事实上获得了承运人利益的平台公司逃避了应该承担的责任而获得重大利益。因此，一旦进入诉讼程序，这样的约定可以被认为违反了权利义务相一致原则，显失公允，可被法院归于无效。

此外，这种法律形式安排，涉嫌保险欺诈，使保险公司及保险公司其他车辆客户利益受损。例如，非营运车辆从事营运，大大增加了保险赔付率，如长期不予规范，保险公司可能将提高所有车辆保险费率，使得其他车辆的车主遭受经济损失。并且，对传统出租汽车和约租车经营者构成不公平竞争。这些都是负外部性影响。

4 监管套利

通过以上三方面分析，本文认为专车平台确是在提供运输服务，而不是信息中介。专车声称属信息中介是为监管套利。

监管套利并非纯然的负面概念。监管套利源于金融学中的套利理论，套利是一种规避损失可能性的投资策略。对于监管套利，目前国内外研究学者并未有统一定义。美国科罗拉多大学法学教授维克托·弗莱舍尔从法律与制度角度研究了监管套利，指出监管套利源于交易本质(经济实质)与监管认定之间存在的差异[5]。这种差异性源于监管制度的不完全性，即未能对交易的经济实质给出足够精确的界定。当然，实践中也存在因信息不对称或界定成本高昂，使得精确界定变得不可能，从而产生套利空间。

本文认为，监管套利是市场主体利用市场契约自由原则，选择与同类交易的通常形式相异的契约安排与法律形式，达成与通常交易形式相同的经济结果，以规避通常使用的对应法律形式的监管要求，实现减轻或排除监管负担以及绕过监管壁垒的行为。

专车现有的契约形式安排是监管套利，这个“利”不仅包括排除监管负担(如承运人责任、税费等)，更重要的是，互联网约车平台公司还获得了出租汽车行业的监管“红利”(出租汽车长期特许经营，在不合理的运力控制策略下，存在未满足的巨大的个性化出行需求)，从而以新的法律形式绕过了监管筑起的出租汽车市场壁垒。

5 监管必要性

专车发展抓住了传统出租汽车供给不足、服务形式单一、服务体验差等软肋，受到市民的欢迎，自在情理之中。一定时期的监管套利有助于法律的完善，乃至助推行业的创新发展，但长时间大规模的监管套利不仅销蚀社会法治精神，最终将损害行业所有利益相关方。

一扇窗户被打破，如果不及时修复，就会有更多窗户被打破，这是制度执行中的破窗效应。监管套利会产生明显的破窗效应，长期如此，则旧有监管制度会土崩瓦解。

如果监管制度所要解决的市场失灵，由于新的契约安排和法律形式，从而不复存在或基本消除，将有助于社会福利增加，也将逼使所有传统企业利用新的交易形式寻求公平的竞争起点，如此当然应当欢迎这种套利，政府需要顺应市场，果断取消对应的监管制度；反之，如果既有的市场失灵依然存在或并没有明显缓解，甚至有新的失灵出现，政府管理者就应该针对新的交易特征，设计新的监管机制，消除监管套利。

对传统出租汽车从业者来说，政府监管制度应该有连续性和公平性。按照行政法信赖保护原则(一些学者认为也是宪法原则)，行政相对人基于法的安定性原则，信赖行政行为不会变动，对自己的生活做出安排和对财产进行处分，表现出信赖行政行为。企业对政府监管产生信赖，如果政府监管部门对大规模的监管套利听之任之，则政府与企业的信赖基础将丧失，受损企业也有权主张其合法权益，甚至专车有关利益群体也可因监管机构长期不予明确而产生信赖利益[6]。如是，问题解决将更加复杂。

法律往往滞后于市场发展，监管套利难以避免。不过，国际上约租车的发展已超过半个世纪。对移动互联网约租车，有不少城市已厘清监管思路，以美国为例，美国46个州制订了新的网络约租车监管法规，仅有4个人口较少的州因没有相关服务尚未立法。但同时必须看到，国际上如纽约、伦敦等约租车规模较大的标杆城市，近期正在对传统的移动互联网约租车法规进行检讨，并研究新的立法，研究重点是，针对移动互联网约租车，因具有即时用车等巡游出租汽车特征，从而导致的一系列问题，如过度占用道路引发交通拥堵等。

企业追求利润，资本投入追求最大回报，这无可厚非。不过，只有尊重社会责任的企业才能可持续发展，资本才能取得可靠回报。事实上，无规则的恶性竞争，使一些专车平台的车辆准入门槛已形同虚设，大量的黑车司机混迹于专车，不断积累的负面效应可能会反噬自身。

消除专车监管套利，首先应明确其交易经济本质——运输服务，并明确平台承担承运人的权利和责任，禁止以其他法律形式提供市场服务。在明确服务性质后，应尽快按运输服务建立新的监管体系，并将专车这一形式纳入。

专车因其具有区别于巡租车的新的交易特征，在交易的外部性、信息的对称性、交易的可选择性等方面，相当程度改善了传统巡租车的市场失灵，因此，在服务标准、价格形成机制、数量管理等方面，应更大程度发挥市场的调节作用[7]。

6 结语

由于移动互联网约租车即时服务特征，以及互联网所具有的行业高集中度，使得传统约租车监管理论无法适用。如何创新监管，消除其外部性，仍需进一步观察研究。考虑到中国不同城市差异较大，允许各地在中央政府设定的政策大框架内进行有区别的探索，可能是比较现实的做法。

[1]交通运输部.网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)[EB/OL].2015[2016-01-01].http://zizhan.mot.gov.cn/zfxxgk/bnssj/dlyss/201510/t20151010_1886298.html.

[2]苏奎.Airbnb旧金山公投：金钱政治or资本主义更广泛的进化[EB/OL].2015[2016-01-01].http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1406896.

[3]苏奎.Uber工会，西雅图启动平台模式再平衡？[EB/OL].2015[2016-01-01].http://www.lwinst.com/index.php?m=contentamp;c=indexamp;a=showamp;catid=8amp;id=12507.

[4]黄少卿.专车兴起背景下出租车监管改革的思路与建议[EB/OL].2015[2016-01-01].http://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_134443.

[5]Fleischer V.Regulatory Arbitrage[J].Texas Law Review,2010,89(2):227-292.

[6]苏奎，徐康明.尊重社会责任的企业才能可持续发展[EB/OL].2015[2016-01-01].http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/jiaotongxinwen/xinwenredian/201510xinwen/201510/t20151016_1905905.html

[7]苏奎.移动互联网时代出租汽车行业管制改革[J].城市交通，2015，13(4)：18-2.Su Kui.Regulation Reform for Taxi Sector in a Mobile Internet Era[J].Urban Transport of China,2015,13(4):18-2.

Special Car Reservation Service:Functionality and Regulation

Su Kui
(Guangzhou Municipal Commission of Transport,Guangzhou Guangdong 510620,China)

To effectively manage special car reservation service,it is necessary to define its functionality.This paper discusses the functionality and jurisdiction supervision on special car reservation service in several aspects:nature of transaction,operation characteristics,and legal responsibility.The paper points out that special car reservation service is not information intermediary but rather a platform providing transportation services.From a legal point of view,the paper concludes that the current existing contractual form of special car reservation is regulatory arbitrage.Learning from the international mainstream practice,the paper emphasizes the need for government to regulate the special car reservation service as transportation services based on rule of law and industry interests.

special car reservation platform;service functionality;regulatory arbitration;industry regulation

1672-5328（2017）02-0056-04

U491

A

10.13813/j.cn11-5141/u.2017.0208

2016-01-20

苏奎(1973—)，男，硕士，工程师，客运处处长，研究方向：交通运输管理。

E-mail:473442017@qq.com