实然与应然：法治化视阈下我国土地管理制度若干问题的再审视

康环芳

摘 要：随着我国工业化、城镇化与农业现代化的进一步发展，土地资源的稀缺性越来越彰显，对土地管理制度提出了新的要求。同时，该制度在实践中也暴露出一些问题，突出表现在：土地利用规划制度中缺乏相关利益主体的参与机制、耕地保护制度中缺乏健全高效的耕地保护补偿机制、农村宅基地制度中缺乏宅基地退出机制。因此，应分别建立相关利益主体的参与机制、构建有效的耕地保护补偿机制、确立完善的宅基地退出机制，以促进我国土地管理制度更好地实现其制度价值。

关键词：土地利用规划；耕地保护补偿；宅基地退出

我国地少人多，土地的稀缺性明显，如何在坚持“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”这一基本国策的前提下，解决好城镇化、工业化发展对土地资源的需求不断扩大、农村建设用地闲置现象严重、生态保护形势严峻等“发展与保护”问题，实现土地资源的合理配置与高效利用，促进“三化”协调发展，是目前我国土地管理工作的重点和难点。为解决此问题，国家对土地政策作了一系列探索和调整，“城乡建设用地增减挂钩”（为行文便利，下文有时简称为“增减挂钩”）政策便是其中之一。整体来看，自2006年经过国土资源部的批准，各地陆续开展“增减挂钩”工作以来，通过“增减挂钩”和土地整治，在减少农村建设占地的同时，将农村土地整治節余的建设用地指标调整到城镇使用，不仅保障了城镇建设用地需求、缓解了用地供需矛盾，而且促进了城乡用地结构的优化和土地利用集约化程度的提高，推动了“三化”协调发展。

不过，值得注意的是，由于“增减挂钩”政策实施的程序比较复杂、环节众多，农民权益保障不足、土地复垦质量不高、耕地保护不力等现象在具体的实践工作中时有发生。尽管出现这种状况的原因是多方面的，但是，其中一个重要的原因是：我国《土地管理法》相关内容为主所确立的“土地管理”制度本身存在的制度缺陷。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规，促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用。”可见，“土地管理”法律法规的制定和完善是我国市场法律制度建设的重要内容，是全面推进依法治国的必然要求。从法社会学的角度看，“任何社会都处于一种运动的状态，而作为社会关系调节器的法律的运行，必须同社会的发展变化相适应和相协调。”[1]在此背景下，“土地管理”相关制度的完善值得深入研究。

一、土地利用规划制度的实然困境与应然对策

（一）土地利用规划制度的实然困境：缺乏相关利益主体的参与机制

土地利用规划制度是通过土地用途的规划与管制，规范土地权利主体的土地利用及土地用途转换的选择，以便使之符合国家在土地开发、利用、治理、保护等方面的总体安排和布局。《土地管理法》第4条第2款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”并且将“土地利用总体规划”单列一章（《土地管理法》第三章）进行规定。从《土地管理法》的体系和实效来看，遵循土地利用总体规划是实现严格的土地用途管制制度的基础，有其重要作用。当前在不少地方开展的“增减挂钩”中，无论是拟定方案、申请指标，还是确定项目区、制定并实施计划，都要依据土地利用总体规划来进行，可见，土地利用规划在土地的可持续利用和满足社会需要、提高生产力方面有着积极意义。

但是，随着新型城镇化的进一步推进，该制度也显现出一些与社会发展不相协调的地方，突出问题就是：现行土地利用规划制度缺乏相关利益主体的参与机制。例如，在“增减挂钩”操作过程中，由于参与机制不健全、信息传递渠道不通畅，致使个别地区违背农民意愿强拆强建，农民权益受到了损害。究其原因，主要在于现行土地利用规划制度缺乏多方利益主体的参与机制。尽管《城乡规划法》第18条第1款有“乡规划、村庄规划”要“尊重村民意愿”的规定，但由于该项规定过于原则而缺乏可操作性，土地利用规划关系中的各方利益主体也并非“村民”所能涵盖，因此，也就无法充分表达相关利益主体的合理诉求。

（二）土地利用规划制度的应然对策：建立相关利益主体的参与机制

法律是适应利益调节的需要而产生的，法律的变化和发展根源于利益关系的变化和发展，归根到底根源于人们利益要求的变化和发展[2]。就集体土地而言，农民集体所有权主体、土地承包经营权人、宅基地使用权人、乡镇企业与公益设施建设用地使用权主体、集体土地上的开发建设主体等多个主体的利益承载其上，因此，只有在土地利用规划的决策、实施过程中体现各相关利益主体的合理诉求，才能激励相关主体对规划的认同和执行，发挥土地利用规划制度的功能。

构建土地利用规划的相关利益主体参与机制，主要可从合法性、公开性和透明性等方面入手。建议从立法层面明确参与机制，为利益表达提供制度性平台。要建立健全有效的信息公开机制，在土地利用规划的决策、实施过程中要广泛征求意见，决策前可以采取组织听证会、论证会等措施，使相关利益主体的意见得到充分的、有效的表达。实践中，由于信息传递不畅，决策部门可能不完全了解利益主体的需求。因此，建立有效的民众监督机制是达到透明性要求的合理途径和有效方式。可以通过设置群众信息员、群众监督员等方式，让各相关主体更好地理解土地利用规划制度，更有效地表达合理诉求，解决由于信息不畅带来的问题，更好地促进土地利用规划制度价值的实现。

二、耕地保护制度的实然困境与应然对策

（一）耕地保护制度的实然困境：缺乏健全高效的耕地保护补偿机制

《土地管理法》第1条就明确指出：“为了加强土地管理，……合理利用土地，切实保护耕地，……根据宪法，制定本法。”不仅如此，还在第四章以专章的形式突出了对耕地的特别保护。根据《土地管理法》及其他相关法律法规，体现对耕地保护的制度或措施主要有：实行土地用途管制制度，严格控制耕地转为非耕地；实行耕地“占补平衡”制度，保持耕地总量的动态平衡；实行基本农田保护制度；禁止闲置、荒芜耕地；土地复垦，等等。应该说，各项制度和措施对耕地保护都起到了重要作用，在一定程度上实现了其各自的制度目标。但是，在工业化、信息化、城镇化和农业现代化的社会背景下，原有的耕地保护制度却显得力不从心。例如，《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》（国土资发〔2008〕138号）第2条规定，“增减挂钩”政策“通过建新拆旧和土地整理复垦等措施”，“最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标”。第5条进一步指出：“项目区内建新地块总面积必须小于拆旧地块总面积，拆旧地块整理复垦耕地的数量、质量，应比建新占用耕地的数量有增加、质量有提高。”可见，“增减挂钩”项目的实施，也要符合耕地“占补平衡”的要求。然而，在实际开展的挂钩项目中，有些地方复垦后的耕地从形式上来看在数量方面是达到了指标要求，但耕地的质量却并不高，这不仅不符合“增加耕地有效面积，提高耕地质量”的目标，而且还在实质上减少了耕地数量。更为严重的是，有的地方为了得到更多的建设指标，不顾当地实际情况而增加土地整理指标，对有些项目区域内的建设用地进行重复开发，导致的后果就是将一些无法复垦的土地作为挂钩的指标进行上报，严重地浪费了人力、物力和财力，最终造成土地资源的浪费和农民权益的损害。诚然，造成这种现象的原因是多方面的，但从耕地保护制度自身来考察，主要原因在于缺乏健全高效的耕地保护补偿机制，无法有效发挥法律的激励功能。

（二）耕地保护制度的应然对策：构建有效的耕地保护补偿机制

构建完善的、行之有效的耕地保护补偿机制，要明确补偿法律关系的主体、补偿的标准、补偿基金的筹集与管理等内容。首先，要明确界定补偿关系的主体。“法律通过对权利和义务的规定既要记录下有效地得到承认和保护的利益，又要忠实记录下遭受拒绝的利益，以及某种利益所获承认的限度。”[3]补偿关系的主体包括权利主体和义务主体。权利主体是指有权获取耕地保护经济补偿的一方，义务主体则是指向权利主体进行经济补偿的一方。根据当前的实际，权利主体宜界定为耕地的经营主体，即耕地如果是由农户承包经营，则该农户为权利主体；如果耕地是由集体经济组织统一经营，则该集体经济组织为权利主体。义务主体的确定，应该“在区分耕地社会生态效益的区内及区际正外部性的基础上”，区内义务主体宜界定为本区域管辖政府，区际义务主体界定为耕地保护不力区域的地方政府[4]。

其次，需确定补偿的标准。补偿的标准应区分区内补偿和区际补偿分别确定。就区内补偿而言，由于各地的自然条件、经济发展不均衡，其工业化、城镇化发展程度以及耕地保护状况也千差万别，所以，各区域的区内补偿无法适用统一的标准，而应当综合考虑本区域的实际状况进行补偿。至于区际补偿的标准，可从价值标准和面积标准两方面来确定耕地保护补偿的总额，然后再根据具体情况进行适当的调整[5]。

再次，确定补偿基金的筹集与管理制度。如前所述，耕地保护补偿关系中的义务主体是政府（当然，需区分区内与区际补偿），基于我国政府尤其是地方政府财政能力不足的实际情况，耕地保护补偿基金的筹集除了政府发挥作用以外，还可以引入市场机制。管理方面，建议设立耕地保护补偿基金专户，实行“专户管理、专款专用”。

三、农村宅基地制度的实然困境与应然对策

（一）农村宅基地制度的实然困境：农村宅基地退出机制的缺失

在“增减挂钩”政策的实施过程中，农村宅基地是拆旧地块的主要组成部分，通过“建新拆旧”，将置换腾退出来的宅基地转用于城镇建设等其他用途，从而达到增加城镇建设用地、节约集约利用农村建设用地的目标。就宅基地而言，从土地用途改变的角度来看，通过地方政府的引导，农民自愿放弃宅基地及其地上建筑物和附着物，由政府支付一定的对价进行补偿，实现农民集中居住，原有的宅基地“退出”。当然，严格来说，“宅基地退出”并非法律意义上的概念。我国《土地管理法》当中并没有“宅基地退出”的提法。《物权法》虽然用了单独的一章内容来确立宅基地使用权的用益物权之属性，但实际上其对宅基地使用权的规定仅有四条，即便是在第154条中有“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭”的规定，也不完全是“宅基地退出”的内容。因为，按照物权法的一般原理，此项规定涉及的是由于物权（宅基地使用权）的客体（宅基地）灭失而导致的权利消灭，与“宅基地退出”有根本区别。可见，《物权法》关于宅基地使用权的法律规范不但数量比较少，而且对于许多问题也没有十分明确的规定，更没有对“宅基地退出”作出界定。而是通过第153条的规定，即“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”将完善宅基地制度的问题留给了土地管理法等法律。由此来看，当前我国关于宅基地的法律法规并未形成系统，不能对农村宅基地退出起到规范的指导作用。因此，有必要在立法中构建比较完备的宅基地退出机制。

（二）农村宅基地制度的应然对策：确立完善的宅基地退出机制

在立法方面，构建宅基地退出机制时，应坚持自愿原则，尤其是强调农民自愿，以充分保障农民作为宅基地使用权人的权益。因为，宅基地退出的直接法律后果是，农民不再享有宅基地使用权，虽然集体组织作为所有权主体，并不具备强制农民退出宅基地的权力，但由于宅基地退出涉及土地的利用、規划，所以在实际的宅基地退出工作中不可避免地会有政府公权力的介入，实践中也有行政权力过分干预宅基地退出，甚至个别地方在宅基地改革过程中出现了行政机关变相强行推进的做法和违背当事人意愿的行为，严重损害了农民的权益。因此，立法中要充分贯彻自愿原则和体现农民的权益保障。

在坚持自愿原则、尊重农民的自主性和选择的前提下，关键是设计合理的、行之有效的、符合各方利益需求的宅基地退出机制，具体来说，应明确界定宅基地退出的主体、事由、方式等内容。首先，应当通过立法明确规定宅基地退出关系中各方主体的权利和义务。这主要涉及到宅基地的所有权主体和使用权主体，即集体经济组织和农民，只有理清集体组织和农民二者之间的关系，才能确定宅基地退出的事由和方式，才能解决好各方主体的土地利益分配问题，尤其是农民的权益保障问题。其次，确立宅基地退出的事由和方式。可以在《土地管理法》中采用列举和概括相结合的方式，确立宅基地退出的具体类型和各自的方式。例如，对于那些仍然具有农村集体成员资格而又不在农村定居的人员，可以适用宅基地退出机制，由此可有效地解决农村宅基地的闲置问题。

参考文献：

[1]赵震江.法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998：239.

[2]赵震江.法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998：178.

[3]赵震江.法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998：178.

[4]郭继，韩清怀.法律社会学视野下的小产权房问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014：138.

[5]纪昌品，欧名豪.区域协调的耕地保护利益补偿机制[J].长江流域资源与环境，2010（03）：256-261.