审判中心：以非法证据排除规则改革为突破口

文/刘小庆

审判中心：以非法证据排除规则改革为突破口

文/刘小庆

非法证据排除规则是遏制刑讯逼供的重要抓手，是全面贯彻证据裁判原则的题中应有之意，是以审判为中心的诉讼制度改革的重要组成部分。

审判中心；刑讯逼供；正当程序；非法证据排除

一、研究的意义与问题的提出

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”党中央从全局性的战略高度深刻阐释了审判中心主义对于社会主义法治建设的重要意义，为全面依法治国提供了方向和指引，也为司法实践的积极探索提供了政策支撑。2017年2月22日，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）第2条规定，“坚持非法证据排除原则，不得强迫任何人证实自己有罪。经审查认定的非法证据，应当依法予以排除，不得作为定案的根据。”文件将非法证据排除问题置于《实施意见》第2条，足以证明非法证据排除是实现审判中心的题中应有之意。

非法证据排除规则是指侦查机关在刑事侦查活动中，违反法律规定的程序或手段而收集的证据不能作为定案的依据，因其有违刑事活动的合法性要素。这里有必要指出的是，确立非法证据排除规则并不是通过非法方式收集的证据与案件的真实情况不相符合，恰恰相反，在现实中通过非法方式收集的证据往往是最接近案件真实情况的证据，即排除非法证据并不是基于怀疑证据真实性而是保障人权的现实需要。这也是我国刑事诉讼法确立的两大基本目标之一。“通过确立非法证据材料排除规则使公民在遭受国家权力侵犯时，提供救济。侦查机关的司法人员违反法定程序，使用非法手段收集证据，本身就是一种违法行为，它侵犯了宪法和法律所赋予公民的人身自由和财产权益。”[1]

实践中，司法人员对于证据证明力较强但证据资格欠妥的证据往往睁一只眼闭一只眼，舍不得排除，以致非法证据排除规则适用率低。一方面，依职权启动“排非”程序适用率低。“法官未依职权启动程序并非其未发现案件中可能存在应当依法排除的非法证据，而是基于启动程序会导致案件陷入疑难或拖延诉讼进程、增加诉讼成本等方面的考虑。当法官发现指控证据有问题时，其第一反应是要求控诉方补正。”[2]另一方面，非法证据排除规则被追诉对象承担提供线索的初步责任规定的不合理，以及被告在缺少辩护人帮助时不具备申请“排非”专业知识，均限制了非法证据排除规则依申请的启动。

有鉴于此，应当突出非法证据排除规则的证据资格准入的作用和功能。非法证据排除规制与证据是否应当采纳就像一个事物的两面，非法证据排除规则从消极方面告诉我们违反合法性的证据将会丧失证据资格、不具备采纳的基础；证据可采性从积极方面告诉我们，在满足其他属性情况下，通过合法方式收集的证据具备可采性，能够被法庭所接纳进入诉讼的大门。因此，刑事证据的审查判断首先关注于取证行为的合法性，强化非法证据排除规则的适用，确保严重侵害人权的证据和严重违反法定程序的刑事证据被阻挡在诉讼的大门之外，从而为审判中心主义的实现创造良好的证据裁判环境。

因此，从应然层面完善非法证据排除规则，从实务层面强化司法实践中非法证据排除规则的具体适用，对于推动庭审实质化、进一步落实审判中心主义的实现具有举足轻重的意义。

二、应然层面——立法缺憾不应忽视

2010 年5 月，“两高”、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(《规定》)，对于以非法的方法收集的实物证据，经审查核实能够证明案件事实后，可作为指控犯罪的依据，但非法收集证据的手段，严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民的合法权益的除外。《刑事诉讼法》第50条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，第54条规定，非法收集的言词证据强制排除，非法收集的物证、书证允许合理补正情况下使用。同法第58条赋予了法官庭审中对非法证据存疑排除的权力，避免法官陷入两难的境地，具有积极的意义。《人民检察院刑事诉讼规则》第65至第75条也作出相应规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95至第103条也对非法证据排除规则作出相应规定。从上述法律和司法解释条文可以得知，我国已经从形式上制定了非法证据排除规则，立法的进步值得肯定，但同时也存在不尽如人意的地方。

第一，官方“自证机制”异化为单方“说明机制”。控方履行指控证据满足“合法性”的证明责任有诸多理论意义。“首先，公诉方对其证据的合法性承担证明责任是无罪推定原则的必然要求。其次，从控辩双方取证能力的对比情况来看，由公诉方承担证明责任有助于实现控辩双方在诉讼中的实质对等。再次，由公诉方承担证明责任，可以最大限度地督促侦查机关、公诉机关树立证据意识和程序守法意识，为应对被告方可能提出的非法证据排除申请而做好应诉准备。”[3]最后，笔者认为控方证明指控证据满足“合法性”标准是控方履行证明责任的基本组成部分。指控证据满足客观性、合法性和相关性是控方履行证明责任应当满足的基本元素和要求，因此，控方履行证明责任于理有据、于法有据。但令人遗憾的情况是，《刑事诉讼法》第57条明确规定人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。该条文虽明确了公诉机关有自证清白的证明责任，但第57条第2款却规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”第57条第3款也规定：“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”从语义上和功能上而言，证明和说明是两种完全不同的要求。条文从最初的“证明”逐渐变为“说明”，并且数个“说明”已经异化了该条文的证明要求。类似的条文还有《刑事诉讼法》第171条，《人民检察院刑事诉讼规则》第72条、第75条，以及《最高法刑事诉讼法解释》第99条、第101条。

第二，录音录像条款的规定为追诉机关伪造证据提供便利。案件同步录音录像具有两方面的好处，一方面录音录像的视频是对犯罪嫌疑人案件供述的客观记录，有助于案件的查证属实、证据的固定；另一方面录音录像可以客观记录侦查人员的办案过程，是对侦查人员明文执法的客观督促，有利于保障被追诉对象的合法权益，更有助于非法证据排除规则程序启动后证据“合法性”的客观证明。因此，录音录像工作越来越受到立法和司法实践的重视。《人民检察院刑事诉讼规则》第75条规定，辩方对讯问合法性存在疑问的时候，公诉机关可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像以证明争议证据的合法性，同时规定因涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容，人民检察院对讯问录音、录像的相关内容作技术处理的，公诉人应当向法庭作出说明。我们先前已经解释了“证明”和“说明”的巨大差异。该条文难以避免追诉机关以“国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容”为理由而出于追究犯罪为目的对录音录像进行“技术性改变”，并且追诉机关不用承担证明责任，只需要向法庭说明即可。加之，《刑事诉讼法》第7条相互配合的明文要求，以及少数案件中政法委挂帅、少数领导干部插手具体案件等情况难以杜绝，被追诉对象的权利保障情况着实令人忧虑。

第三，证据采纳与采信适用程序的倒置，极易导致非法证据干扰法官正确心证的形成。《最高法刑事诉讼法解释》第100条第1款规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。”该条文明确了法庭对于辩方“排非”申请提出后，法庭应当对此进行回应。但该条第2款和第3款却规定法庭可以先对证据是否具有证据资格，即是否应当采纳置之不理，待法庭调查结束前再行定夺。法庭调查的功能在于对获准进入庭审证据范畴的合法证据进行证明力的判断以解决证据是否可以采信的问题。该条文在一定程度上颠倒上述规则的适用程序，使得法庭可以视控方证据是否充分、证据排除是否对定罪量刑有影响来策略性地决定是否排除该证据。

三、实然层面——刑讯逼供屡禁不止

刑讯逼供，言下之意就是通过刑讯的方法逼取口供，在古代社会口供作为“证据之王”，口供成为定罪量刑的唯一标准，各种办案机构的组织和财力物力的投入也都是围绕着“创新刑讯手段和刑讯方式”展开的，这是封建统治者之所以重视口供的原因。现代法治国刑事诉讼的目的在于惩罚犯罪和保障人权，这一原则要求司法机关应该通力合作、相互配合，共同将犯罪分子绳之以法并保障无辜之人不受枉法裁判。但在司法实务尤其是侦查实践中，部分办案人员尚未完成办理理念的现代化转变，受传统办案思想和办案方式的影响，往往先入为主地认为嫌疑人就是“罪犯”，进而要求嫌疑人交代自己的罪行，如果嫌疑人“拒不交代”，办案人员就会认为嫌疑人在有意与其作对，进而对被追诉对象“用手段、上刑具”的情况也屡见不鲜。“譬如有被告人提出讯问期间存在不提供饮食，不让上洗手间，强光照射，不让穿衣服，（高血压、糖尿病等慢性病患者）不提供必要的药品，讯问过程中坐在高脚椅上，或者其他类似情况的”，[4]“存疑=有罪”这一错误的办案思维在部分办案人员中根深蒂固，在他们看来守法良民是不会存在犯罪嫌疑的。现在，刑讯逼供已经成为刑事诉讼中亟待解决的一大顽疾。

由于侦查实践过分依赖口供的逼取，侦查工作往往围绕口供展开，侦查机关往往为此倾注大量的心血，认罪供述也成为案件破获的标志。可以说“逼取口供”与“非法证据”成为一对孪生兄弟乃至“连体婴”。为促使侦查机关降低对口供的依赖程度，鼓励办案人员从案件外围入手收集客观证据，我国《刑事诉讼法》规定了仅有口供，缺乏定罪证据的情况下，不能据此判决被告人有罪，但办案人员对口供的热情仍旧高涨。笔者认为侦查机关并非单单钟情于口供，而是在于口供背后所潜在的破案线索，撬开犯罪嫌疑人的嘴，侦查机关可以节省大量的人力物力财力，这样的做法无疑是以牺牲人权来换取破案线索，从而实现惩罚犯罪的目的。但如果嫌疑人并非真正的犯罪分子，那么，侦查机关的做法无疑将会使无辜之人蒙冤下狱，这种做法无疑是不可取的。刑讯逼供的危害是多方面的，其一，“刑讯逼供与我国现阶段提倡的‘依法治国’精神格格不入；其二，刑讯逼供严重地侵犯了犯罪嫌疑人的人权；其三，刑讯逼供制造了大量的冤假错案；其四，刑讯逼供也严重的损害执法司法机关的形象。”[5]刑讯逼供的彻底禁止，成为一国诉讼程序现代化的重要标志，有助于全面贯彻证据裁判原则，推定审判中心主义实现。目前我们国家刑讯逼供成为弥补侦查能力不足和侦查条件落后的手段。除了上述原因外，导致刑讯逼供最重要的原因在于办案理念，在现实中公安机关之所以敢采用刑讯手段，在于其认为犯罪嫌疑人就是“人犯”，由于侦查机关对公民嫌疑人采取强制措施在于掌握一定线索，正是基于这仅有的一点线索，侦查机关先入为主地扩大犯罪嫌疑人犯罪的可能性，从而对其刑讯逼供。无罪推定原则宣告被告人在法庭依法判决前不是“罪犯”，禁止侦查机关先入为主刑讯逼供，强调理应给予嫌疑人基本的人权待遇。

四、秉持正当程序理念，切实推动非法证据排除

坚持什么样的司法理念就如同社会主义法治建设举什么旗一样，这是观念层面上的方向性问题，有助于纠正长期以来形成的错误办案理念。审判中心主义视野下应当秉持正当程序理念，完善相关规定，切实推动非法证据排除。

正当程序原则是指各国家追诉机关在追究嫌疑人或被告人刑事责任的时候必须依据特定的程序，切不可将几个诉讼程序进行合并，也不可将一个诉讼程序进行扩展，只能按法律规定的程序进行，如果追诉有违反程序的情况发生就会使证据被排除或案件发回重审，程序法定原则规定的根本目的在于保障被追诉者的合法权利，通过程序的设定来充分发表自己的意见，维护法律的尊严，遏制司法的专断。

“关于程序法定的内涵，美国学者戈尔丁认为正当程序包括两方面内容，一方面，法院在庭审过程中应当充分听取被告及其辩护人的意见；另一方面，法院的判决应当建立在充分听取被告的理由和证据之上。”[6](P240-241)此话固然有理，但正当程序不仅仅是审判过程中才适用，它应该是贯穿诉讼全过程的一条基准规则。除了上述两方面内容外，正当程序更应该注重侦查阶段程序的规制，既侦查机关应依法收集犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据；对嫌疑人采取强制措施过程中，应充分告知其享有的基本权利。正当程序原则包括如下程序要求：首先，在侦查程序中，侦查机关不能随意启动刑事侦查权，侦查活动必须是在有犯罪行为或犯罪事实发生之后才允许，强调侦查活动启动权的被动性；在侦查活动启动以后，侦查机关应及时收集犯罪证据确定犯罪嫌疑人，切不可胡乱怀疑随便猜忌，强调侦查活动的主动性；侦查机关在确定犯罪嫌疑人以后应当及时告知其享有的诉讼权利，如沉默权、聘请律师等权利；侦查机关不得违背嫌疑人的意志对其施加刑讯手段，逼迫嫌疑人自证其罪。其次，检察机关应当对侦查机关提交的证据以及案件的卷宗进行仔细审查，具体包括侦查机关讯问程序是否侵犯被追诉对象的基本人权和诉讼权利，被告人是否属于不负有刑事责任的未成年人、精神病人，案件是否属于不起诉的范畴，侦查机关的侦查活动是否有违反法律规定的情形等事项。最后，审判机关应当依照法律的规定组成合议庭进行审理，在庭审过程中应当充分听取被告人及其辩护人的意见，依法推动证人出庭保障被告人的对质权。

具体而言，针对当前非法证据排除规则存在的问题，有必要加快法律的修改进程。第一，涉及非法证据排除的相关规定，当存在应由追诉机关履行证明责任时一律将“说明”修改为“证明”，“证明”一词更加符合证据法的相关规定，符合证据裁判的基本特征，有助于法官在审查判断证据时将其与证明标准对应起来考究争议证据是否已经履行了证明义务，官方履行的证明义务是否已经达到了“排除合理怀疑”的证明标准，督促侦查机关切实履行非法证据排除规则的实质性证明责任，避免该程序走过场，这同时有助于推动庭审的实质化。第二，针对追诉机关以“国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容”而需要对录音录像进行技术性处理时，首先应当推动此项措施批准手续的司法化，赋予检察机关以批准和监督权。同时，在法庭审理过程中必须对其技术性处理的合理性加以证明，更为关键的是法官有义务在庭下对该涉案录音录像的原件进行准确核实，必要时可以聘请相关技术专家协助开展此项证据的审核工作。第三，针对司法解释第100条第2、3款，应当进一步修订为：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当中止法庭审查活动，就证据的合法性进行当庭调查，待该争议证据合法性问题解决后再进行举证、质证、认证活动”。

此外，为进一步发挥非法证据排除规则的作用，应当进一步完善与之相配套的法规和制度，如完善取保候审和监视居住等替代羁押措施，探索和借鉴保释公寓；修改“如实供述”条款赋予被告以沉默权；加强疑罪从无原则的具体适用；探索公诉引导取证制度等。最后，伴随着法律修订的进程，司法实务工作也应当进一步跟进和推进审判中心主义改革下非法证据排除规则的具体实务应用。

[1]张昊．无罪推定原则在证据法中的体现[J]．河北法学，2010，（09）．

[2]左卫民．“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究[J]．法商研究，2015，（3）．

[3]陈瑞华．非法证据排除程序再讨论[J]．法学研究，2014，（2）．

[4]郭志媛．非法证据排除范围界定的困境与出路——兼谈侦查讯问方法的改革[J]．证据科学，2015，（6）．

[5]刘能华．浅析刑讯逼供现象[J]．江西社会科学，2001，（11）．

[6](美)戈尔丁．法律哲学[M]．北京：三联书店，1987．

责任编辑李冬梅

D925．113

10．13784/j．cnki．22-1299/d．2017．04．001

刘小庆，成都高新区管委会经贸发展局干部，硕士，研究方向：刑事诉讼法学，司法制度。

2015年最高人民检察院检察理论研究重点课题《检察院内部各层级权限优化配置》（GJ2015B11）阶段性成果。