我国医疗损害责任制度的完善——基于司法适用效果的考察

金锦花

（长春理工大学，吉林长春，130022）

我国医疗损害责任制度的完善
——基于司法适用效果的考察

金锦花

（长春理工大学，吉林长春，130022）

从2010年《侵权责任法》的颁布算起，新的医疗损害责任制度实施已满六年，而在当前我国大力推动《民法典》编纂的背景下，医疗损害责任制度迎来了又一次立法调整的重要机遇。通过审慎的制度绩效评估，考察医疗损害责任制度的实际运作情况，在此基础上对其做出策略上的改进，是当前医疗损害责任制度研究的重中之重。立足于民法的解纷功能，通过实证考察医疗损害责任制度的司法适用效果，审视当前医疗损害责任制度立法的不足，并就其整体性解决方案提供司法视角的实证分析和规范分析。

民法典；医疗损害；侵权责任；司法适用

一、问题的提出

评价一项制度，不仅要看它的立法意图，还要看它在实际生活中的实施效果。从我国立法者的表述，①《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉主要问题的汇报》中提到，要妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展。结合当时医疗纠纷急剧增长的情况来看，通过矫正医患双方的利益格局与责任分配来规范医疗行为、减少医患矛盾是医疗损害责任制度改革之时的基本立场。国家卫生计生委称，近两年全国医疗纠纷数量有下降趋势，2014年和2013年同比下降了8.7%，而2015年医疗纠纷数量继续下降，在诊疗人次总体增加的情况下医疗纠纷数量相对减少，严重的伤医和医闹事件也有所减少。［1］《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）确立的医疗损害责任制度，作为国家公共卫生政策的民法化表达，在医患双方的行为规范上发挥了一定的指引作用。从法院审理的医疗纠纷中医疗服务合同纠纷和医疗损害责任纠纷的数量来看，“医疗损害责任”已成为医疗纠纷当事人的主要选择案由②根据《中国裁判文书网》上的案件数据，2014年至2016年，全国法院系统医疗损害责任纠纷案件依次为6702件、5938件及9503件，而医疗合同纠纷案件仅为88件、8件及2件。。这说明，《侵权责任法》建立的一元化医疗纠纷救济制度，在当事人诉讼方向的选择上起到了有效的激励作用。

但从司法适用的视角来看，医疗纠纷矛盾深、化解难的局面并未得到根本改变，纠纷处理的司法结果也常常无法让双方当事人满意。因此，除了政策学意义上的评价之外，考察现实的医疗纠纷案件化解情况，理清《侵权责任法》第七章对平等保护诉讼中的医患双方合法权益的助益程度，是以立法为导向的医疗损害责任制度研究必须认真对待的问题。

二、医疗损害责任制度的司法适用效果

我国现行《侵权责任法》上的医疗损害责任制度是目前审判人员在审理医疗损害责任纠纷案件中分配举证责任、认定基本事实、形成内心判断的最高位阶制度依据。对医疗损害责任的司法裁决则是司法将医疗损害责任制度适用于具体纠纷形成的，而且法官及当事人诉讼行为通常是在医疗损害责任制度的规范性约束下在司法场域作出的理性选择。因此，通过对司法处理医疗损害责任纠纷的过程、结果及其中的普遍性、规律性现象的梳理和分析，可以窥探当前医疗损害责任制度的成功与不足。以吉林省法院系统近几年审理的医疗损害责任纠纷案件情况为例进行分析，可以看出，我国现行医疗损害责任制度及配套的制度设计尚未给医疗损害责任纠纷的妥善化解提供充分的制度依据。主要表现在以下几个方面：

一是医疗损害责任纠纷的上诉率较高。是否有助于法律关系的稳定是评价一项制度实施效果的重要方面。从司法解决纠纷的角度而言，制度依据越合理、越充分，基于它所作出的司法裁判越容易得到人们的认可。在《中国裁判文书网》上进行检索，2014年至2016年期间吉林省法院系统以判决结案的一审案件共529件①此数据未计入重复上传的案件。，其中，一审判决后提起上诉的约220件，占一审判决案件的41.6%；二审审理后维持原判的约153件，占全部上诉案件的69.5%；改判及发回重审的约67件，占全部上诉案件的30.5%。较高的上诉率和改判、发回重审率足以说明，当前的医疗损害责任制度为司法提供的纠纷解决依据作用尚不充分。

二是医疗损害责任纠纷的患方诉求得到支持的比重不高。对于当事人来说，诉讼是一项高成本的活动。从一个理性经济人的角度而言，诉与不诉的决定及诉讼请求的确定当以相对较高的胜诉预期或诉讼请求得到司法支持的可能性较大的自我判断为基本前提。但医疗损害责任纠纷中，当事人要求医院承担全部责任而不考虑责任比例的情况较为普遍。以《中国裁判文书网》上上传的案件为素材进行分析，从2014年至2016年，吉林省法院系统就医疗损害责任纠纷案件作出一审判决的情况看，尽管患方胜诉率高达89.8%，但其实际诉讼请求得到支持的比重不高。判决医院承担全部责任的案件为89件，占判决案件的16.8%；医院承担主要责任的案件为157件，占判决案件的29.7%；医院承担对等及次要（轻微）责任的案件为229件，占判决案件的43.3%；医院不承担责任的案件为54件，占判决案件的10.2%。可见，当前的医疗损害责任制度对当事人的诉讼行为策略未能发挥有效的指引作用。

三是医疗损害责任纠纷审理周期普遍较长。过去的三年，吉林省法院系统审理医疗损害责任纠纷一审案件的时间远远高于民事一审案件的平均审理周期，而鉴定时间过长、重复鉴定较多是拖延此类案件诉讼进程的主要原因。虽然，起诉到法院之前，几乎所有的医疗损害责任纠纷案件当事人都先行委托鉴定机构进行医疗鉴定或司法鉴定作为支撑本方观点的重要证据，但在诉讼过程中，多数对方当事人不认可此种诉前单方委托进行的鉴定结论，从而向法院提出申请请求重新鉴定。近三年来吉林省法院系统以判决方式结案的医疗损害责任纠纷案件中，在审理过程中进行鉴定的案件为346件，占一审判决案件的65.4%。其中，265件案件进行一次鉴定，占经鉴定案件的76.6%；经过两次及以上的案件为81件，占经鉴定案件的23.4%。鉴定时间普遍超过4个月，严重影响了诉讼效率。而且，在经过鉴定的案件中，鉴定人出庭接受咨询的案件为其少数，其余多数都是由审判人员发函要求鉴定人回复。这不仅给法院对基本事实的认定增加了困难，也耗费了诉讼时间。

三、医疗损害责任制度的司法适用困境

制度绩效可以用制度变量来解释，前述医疗损害责任制度的适用效果亦是作为自变量的法律条文在司法场域发生作用的结果。结合司法实务中的感性认识和不完全统计来看，产生前述制度效果的原因可以归结为无“法”可用、有“法”不宜用、有“法”不好用三个方面。

第一，无“法”可用，主要是指没有科学、规范的医疗损害责任鉴定制度。从案件审理的角度看，鉴定问题是医疗损害责任纠纷的核心问题。医疗损害责任纠纷案件涉及大量的医学专业知识，具有较强的专业性，因此多数案件均需进行鉴定。而且，当前法官在审理医疗损害责任纠纷案件过程中存在较为严重的“鉴定依赖”倾向，经常直接将鉴定结论作为裁判依据。这就导致医疗损害责任纠纷中，鉴定结论成为了决定诉讼结果的关键因素。而当前我国司法实践中存在两种鉴定模式，即医学会鉴定和法医学鉴定，而这容易造成司法适用的混乱，降低纠纷解决的司法效率。但2010年的《侵权责任法》没有专门规定医疗事故技术鉴定，留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。在鉴定双轨制下当事人选择诉讼策略通常是“医学鉴定行不通，就走司法鉴定”。这一方面导致了一起纠纷的重复鉴定，同时，也让对鉴定意见的评价能力和动因不足的法官在诸多鉴定意见上难以抉择，最终导致“从最后”或“从过错”的现象。①“从过错”是指，一份或多份鉴定意见中陈述医方存在过错，或者对医方事故等级及责任比例的认定多份鉴定结论意见不同，或者在多个观点截然不同的鉴定结论中只要有一份鉴定意见提到医方存在过错，法院即判定医方承担赔偿责任；“从最后”是指，多份鉴定意见均表述医方存在过错，但对过错程度的认定不一致时，法院的判决通常采纳最后一份鉴定结论。

第二，有“法”不宜用，主要指对医疗损害归责原则举证责任分配的矫枉过正。医疗损害责任的归责原则及与之相关的举证责任分配一直是争论的热点。《侵权责任法》改变了长期以来实行的过错推定原则，除了第58条规定的三种情形和医疗产品损害责任采用过错推定之外，由患方举证证明医疗机构及医务人员存在过错。这种过错责任原则大体与各国实行的医疗损害归责原则相一致。［2］但是，现实中，医患双方的信息与认知极不对称，而且医疗行为的专业化程度又高，要求患方对医方在医疗行为中是否存在过错负举证责任，对患方是极其不利的。［3］而且，在没有相关配套制度的辅助下，在司法实践中，第58条的适用效果完全违背于其设立之初的立法目的。首先，在司法实践中，频繁出现患者已经举出证据证明医疗机构的行为符合《侵权责任法》第58条第1项规定的情形，从而主张适用过错推定认定医疗机构有过错，但法院仍然要求进行司法鉴定，并依赖此鉴定结论作出判决。这种做法实际上缩小了第58条的适用空间。其次，即使医院有符合第58条规定的情形而法院认定其有过错，但对于医方的过错行为与患者的损害后果之间的因果关系问题仍须由患方来承担证明责任。然而，因果关系证明是医疗纠纷举证责任中最为棘手的一环，而且，在实践中还存在许多复杂情况如一因多果、多因一果、多因多果等，致使法官还得依靠鉴定结论才能作出最后的判决。［4］可见，患者的举证责任没有因《侵权责任法》第58条规定的存在而有所减轻。另外，第59条的产品责任立法是我国医疗机构加价销售医疗产品，从而充当实质意义上的“销售者”为现实基础的。②在对“齐二药案”的审理中，法院认为，在当前我国“以药养医”、“以药补医”体制下，医疗机构以医生的劳动来实现药品的高附加值，以对药品加价出售的方式获取巨大收益，却不愿意履行其作为药品销售者的义务，不愿意对其所出售的劣药、假药等缺陷产品对患者造成的损害承担法律责任，这显然于理不合，亦违背权利与义务相统一之法律原则。医院加价提供药品的行为与药品经营企业通过销售药品获得利润的销售行为，二者虽然表现形式不同，但论行为本质，并无区别。这一规定没有很好地区分产品责任制度与医疗损害责任制度，未能充分调和当前我国医疗体系的“医药分家”改革趋势下对医疗机构课以无过错责任的利弊得失，同时，也给未加价销售的产品责任的分配造成了司法场域的适用困境。

第三，有“法”不好用，就是医疗过错的判定问题。根据《侵权责任法》的相关规定，医疗过错的认定有：第57条规定的“当时的医疗水平”和司法实践中法官强烈依赖的“诊疗规范”或“医疗常规”，这两个判定标准。首先，单从语言表述上看，“当时的医疗水平”是一个时间维度的概念，但对于何谓某一特定时间阶段的医疗水平，实践中没有可援引的规范性文件或权威论证，而且，单纯以时间维度判断而排除地域、资质的表述是否合理，也是学界热议的问题。［5］所以，医疗损害责任纠纷案件的审理多数将“与当时医疗水平相应”简单地作为“符合诊疗规范”来处理。此外，这种以时间维度的表述将医疗机构的地域、资质等现实条件限制因素排除在合理医疗水平的考虑因素之外。这一规范的合理性是值得商榷的。其次，“诊疗规范”的内涵和外延缺乏共识。在司法实践中，当事人或律师通常将《临床诊疗指南》、《临床技术操作规范》中的各种技术性要求等同于“诊疗规范”，在医疗损害责任纠纷的过错主张中援用。但原卫生部却未明确该内容就是临床医疗行为中的医疗行为规范。因此，该《临床诊疗指南》和《临床技术操作规范》并不必然存在法律意义上的约束力。尽管，卫计委（含原卫生部）陆续出台针对各类疾病的诊疗规范，但其远远不足以覆盖各类医疗领域，而且由于现代临床诊疗技术突飞猛进，主要针对某类疾病的诊疗技术规范已经远远不能规范相关技术的具体临床应用，因此，在各医学领域中出现各种专家意见、专家共识、指导原则等事实上在临床医疗实践中发挥着重要的规范性作用的文本。但由于此类技术规范缺乏合法性外观，无法直接在司法实践中加以援用。

四、完善我国医疗损害责任制度的建议

我国2010年的《侵权责任法》对医疗损害责任制度的改革，虽然取得了巨大的成功，但对于平衡医患利益关系、化解医疗损害纠纷等方面仍显得有些力不从心。［6，7］医疗体制的整体性进步固然是可取的，也是解决医患矛盾的根本，但通过立法的技术性调整，为医患行为提供明确预期，为双方纠纷的解决提供合理的标准，亦是医疗损害责任纠纷研究的主要任务。特别是在《民法典》编纂过程中，关于医疗损害责任制度应当在以下几方面加以完善：

第一，完善医疗损害责任鉴定制度。当前，我国医疗事故鉴定采取二级鉴定制，当事人对前一鉴定结论不认可，就可以再进行鉴定，而对再次鉴定得出的结论仍然不满意时，转变策略进行医疗过错鉴定。而且在我国部分地区法院如陕西、江西、广东、北京等地高级人民法院颁布的规范性文件中，明确将医疗事故鉴定优先于医疗过错鉴定。①陕西、江西、广东、北京等地高级人民法院颁布的“关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见”中均规定，在诉讼过程中，如果当事人一方申请“医疗过错鉴定”，而另一方则申请“医疗事故鉴定”，那么，法院“应委托”或“应先委托”进行医疗事故鉴定。然而，构成医疗事故并不是医疗损害责任成立的前提要件，因此，医疗事故鉴定实际上并不能为医疗纠纷的合理化解起到充分的证明作用。所以，改革医疗损害责任鉴定制度，摈弃医疗事故鉴定体制而实行单一司法鉴定制，可以有效降低鉴定次数，提高司法效率。当然，目前市场化的司法鉴定机构确实存在是否会有倾向患者的问题而导致对医疗机构的不公平、司法鉴定不符合“同行鉴定同行”的原则而其专业性难以让人信服等问题。但这些问题更多是如何设计鉴定体制以及如何对鉴定机构进行行政规制的问题，这些并非是本文民事立法研究所能够解决的。

第二，完善医疗损害责任的归责原则和举证责任。当前的医疗损害责任制度让受害患者一方来承担侵权行为四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和过错的举证责任，而只在第58条规定了三种过错推定情形，这显然加重了患者的举证负担。因此，在实行《侵权责任法》医疗损害过错责任原则的基础上，援用有条件的过错推定和举证责任缓和①在《侵权责任法草案》中，曾经规定了因果关系举证责任的缓和规则。《侵权责任法草案》（第二次审议稿）第59条规定，患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。，是非常必要的。这是矫正当前医患诉讼武器不平等的有效途径。例如，患方无法以充分的证据举证证明医方存在过错的情况下，或者出现法律规定的特定情形，患方所为证明已达到证据规则所要求的标准，或者患方已证明医方存在法律规定可以适用过错推定原则的情形时，可以将举证责任转由医方承担。［7］这样的归责原则和举证责任分配能够适度调和当前医疗损害纠纷中医患双方诉讼武器的极端不平衡，更重要的是让《侵权责任法》第58条规定在实践中能够发挥应有的功能。另外，医疗产品损害的无过错责任是否有利于医疗行业的健康发展，在“医药分家”的改革趋势下将医疗机构作为销售者对待是否合理，这些问题在新一轮立法过程中需要更多法理层面的探讨。

第三，加强立法表述的确定性和可操作性。一是完善医疗水平的构成要素。医疗水平是由地域、时间、资质等要素构成的。当前，医疗损害责任制度规定的“当时的医疗水平”，在文本表述上忽略了医务人员所在的医疗机构及当地医疗卫生条件等方面的差异，与我国当前医疗资源不平衡的现状不符。故应从立法表述上将地域和机构资质特定化。二是在立法表述上适当扩大医疗技术操作的合法标准。前文述及，我国诊疗规范不足以涵盖所有医疗领域，因此，以诊疗规范作为判断医疗行为过错的标准，就可能将多数合理的医疗行为推定为医方过错。因此，应在立法表述上增加“医疗常规”一词并通过司法解释加以明确其范围，将同行公认的专家意见、专家共识、指导原则等技术操作标准作为判断医疗行为有无过错的标准。

《侵权责任法》在更高的法律位阶上确立了医疗损害责任制度，科学分类医疗损害责任、统一将医疗损害责任作为医疗纠纷的诉讼案由、确立“以过错责任原则为主、辅之以过错推定原则和无过错责任原则”的医疗损害责任归责原则体系、确定统一的损害赔偿标准，是一次成功的立法改革。同时，我们还应注意到，《侵权责任法》对医疗损害责任制度的改革尚存在一些不足，如未规定科学的医疗损害责任鉴定制度、未规定举证责任缓和规则等，今后应以立法修改或者司法解释等方法进一步完善。

［1］卫计委：严重伤医和医闹事件总体呈现减少趋势［EB/OL］.（2016-02-25）［2017-01-15］.http：//news. xinhuanet.com/yuqing/2016-02/25/c_128749708.htm.

［2］全国人大常委会法制工作委员会民法室.〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京大学出版社，2010：225.

［3］艾尔肯.医疗损害举证责任之缓和规则［J］.北方法学，2014（5）：29.

［4］范文进.医疗侵权因果关系举证责任缓和制度的设计构想——以〈侵权责任法〉第58条为例［J］.河北法学，2015（1）：175.

［5］艾尔肯，张榆.论医疗损害责任的完善——以〈侵权责任法〉第七章的规定为视角［J］.法学杂志，2010（12）：51.

［6］王利明.侵权责任法的中国特色［J］.法学家，2010（2）：85-94.

［7］杨立新.〈侵权责任法〉改革医疗损害责任制度的成功与不足［J］.中国人民大学学报，2010（4）：12.

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金锦花（1979-），女，博士，副教授，硕士生导师，吉林大学政治学博士后流动站研究员，研究方向为民商法学。