论案例指导制度的理论基础

2017-03-23李艳

长春理工大学学报(社会科学版) 2017年3期

关键词：判例指导性模糊性

李艳

（北京市炜衡律师事务所，北京，100080）

论案例指导制度的理论基础

李艳

（北京市炜衡律师事务所，北京，100080）

指导性案例对于弥补法律语言的模糊性和制定法的局限性以及规范法官的自由裁量权具有积极功能。因此，对于指导性案例的运用，应当充分发挥其“语境性”，尽量避免将其异化为变相的“司法解释”或“制定法”。

案例指导制度；指导性案例；功能

案例指导制度现象①本文无意于甄别各国与判例相关的具体制度之间的差别，仅旨于厘清案例指导制度的理论基础，进而分析案例指导制度的具体问题，因此姑且以“案例指导制度”统称诸国虽程度不一但均以判例补充制定法的现象。在大陆法系国家普遍存在。②参见：最高人民法院课题组.关于德国判例考察情况的报告［J］.人民司法，2006（7）：10-12；王玧.判例在联邦德国法律制度中的作用［J］.人民司法，1998（7）：50-51；刘飞.德国“法官造法”的功能解构［J］.华东政法大学学报，2009（1）：78-84；［美］Mary A.Glendon，Michael W.Gordon，Paolo G.Carozza.Comparative Legal Traditions（比较法律传统）［M］.北京：法律出版社，2004:130；薛军.意大利的判例制度［J］.华东政法大学学报，2009（1）：84-91；后藤武秀.判例在日本法律近代化中的作用［J］.比较法研究，1997（1）：75-79；解亘.日本的判例制度［J］.华东政法大学学报，2009（1）：91-97.那么，为何会有该现象产生并持久存在？即案例指导制度的理论基础是什么？唯有厘清案例指导制度的理论基础，我们才可能对指导性案例的具体适用问题有正确的把握。否则，很有可能偏离案例指导制度的初衷，甚至适得其反。对案例指导制度的理论基础进行简要的厘清，对于案例指导制度的运行与完善不仅必要，而且重要。

一、法律语言的模糊性

在众多原因之中，最显而易见的是法律语言的模糊性。鉴于一般意义上的语言本身由于语调、语气和语境等因素之影响而具有更大的模糊性，故本文仅限于分析法律语言的模糊性，即基于法律概念相对而言较为规范的书面语言。

首先，法律语言模糊具有必然性。作为制定法之基础的法律概念本身即具有模糊性。无论我们对于制定法的构成要素存在多大分歧，但这一点有目共睹：没有法律概念，制定法就无以为继。事实上，罗马法的兴盛也与此密不可分：“依靠古希腊哲学提供的概念工具，罗马法建成了煌煌的蜂窝式法律概念体系的大厦，成为分析各种生活现象的便利工具。”［1］然而，且不说将法律概念推到极致会闹出怎样的笑话③耶林曾以嘲讽的笔法专门就法律概念问题撰写过一个小册子，其中所揭示的种种现象发人深思。参见：［德］鲁道夫.冯.耶林.法学的概念天国［M］.柯伟才,于庆生,译.北京：中国法制出版社，2009.；单就法律概念本身来讲，即有难以弥补的三点不足：一是词与物的不对应［2］；二是词穷物丰；三是法律概念内涵众说纷纭①随便翻看一本中国法学教科书，便不难发现很多章节都有甲说、乙说甚至通说等，而“通说”从何而来，令人无从得知。。再者，语句歧义难以避免，即便是基于相对规范的法律概念。以上两点即使仅仅依据常识，也不难认知，因篇幅所限，此不赘言。而运用判例在一定程度上可以弥补制定法过于抽象、模糊等缺陷，因为判例中所蕴含的规范是存在于一定的语境中，丰富而又形象。

其次，初看之下似乎矛盾，然而细想之下又知其不无道理的是，法律语言模糊具有必要性。法律所要面对的不仅仅是万千世界，更有世事变迁；换言之，法律面对的世界不仅在空间维度上是无限的，而且还处于时间维度中不断变化；那么，调整社会关系的法律也应当具有适当的开放性以适应这种无限和变迁。然而，法律的基本功能之一是为人们提供稳定的、可预测的行动依据，霍姆斯法官甚至以“坏人”的视角来说明法律的这一功能［3］。因此，稳定性必须是法律的内在品格之一。［4］94-96而解决这一矛盾的方法，除了运用法律原则、一般条款等方法外，法律语言具有一定的模糊性无疑在某种意义上起着积极作用。哈特就对法律的这一特性持一定的肯定态度，并称之为“开放性结构”（open texture）。［5］

最后，必须指出，判例同样具有一定的模糊性。既然判例同样是用语言表达，自然具有语言本身即有的模糊性。关于法律与判决之间的关系，法国学者G.TIMSIT曾称之为“拉昂定理”，“法律是文字和一般性；判决是语言和特殊性”。［6，7］此外，判例法的认识与运用，也受到诸多限制。［5］鉴于本文重点在于论证大陆法系国家中判例对于制定法的补充功能，因此，一方面对于判例法的模糊性不再展开论述，另一方面认识到判例法的局限性对于避免将指导性案例绝对化或滥用也具有重要意义②也许，人类认识到人的理性是有限的，从而保持谦卑的态度，正是两大法系共通之处。。

总之，法律语言的模糊性是客观并且必要的，我们只能在力求明确性和确定性的同时，尽量以判例弥补制定法该不足。但是，由于判例同样具有一定的模糊性，因此应当避免将判例绝对化或滥用，即用之有“度”。

二、制定法的局限性及其弥补

制定法在具有体系完整、逻辑严密、结构科学等优点的同时，也具有“一般规则对个别案件之局限、有限规则对无限客体之局限、模糊规则对确定事项之局限、稳定规则对发展事物之局限、刻板规则对丰富内涵之局限”［8］；换言之，法律从来不是万能的，也有着很大的局限性。［9］

除却前述既是缺点同时也是优点的法律语言之模糊性之外，制定法还具有明显的滞后性。［8］“技术、经济、社会、文化和政治不断变化不可能不触及现行的法律。这里存在着一种制度上特有的相互影响：法律调整着所谓的变化过程；同时，这个变化过程也从各个方面影响着法律的内容”［10］417；也就是说，法律客观上应当存在变迁。此外，中国各地政治经济文化的不平衡、城乡差别，加之中国社会正处于转型时期，一定程度上也加强了法律在转型中国的局限性。③苏力老师对此曾进行过详细分析。苏力.道路通向城市——转型中国的法治［M］.北京：法律出版社，2004.

制定法还难免存在法律漏洞、法律冲突等情形。［8］法律虽然不必调整人类生活的方方面面，仅需对关乎人类社会生活基本秩序的行为进行调整。然而，即便是这“局部”也是“无限”的；更何况人类日常交往又难免发生冲突，纠纷的解决又是司法机关所不能回避的。④《法国民法典》第4条：法官借口法律无规定、不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。参见：法国民法典.罗结珍,译.北京：法律出版社，2005：29-30.然而，人类的理性是有限的。［11-13］因此，制定法永远只能是立足过去，面向有限的未来，必定是有限的、不完美的。换言之，当制定法的“有限性”遭遇现实世界的“无限性”时，法律漏洞、法律冲突等情形的出现是自然而又正常的。

然而，法律作为一种特殊的“制度事实”（institutional facts）［14］，如前所述，需要稳定性和明确性，以帮助人们预测法律后果，进而安排自己的行为和生活。否则，一方面可能造成人们感到无所适从，另一方面也会增加人类的社会交往成本。正是在这个意义上，卡多佐才说，“保持法律的一致性、公正，是最基本的社会利益之一”［15］；富勒才认为，“官方行动与公布的规则之间的一致性”是法律的内在道德性之一，［4］96-107也进而是“法治”（“良法获得普遍服从”［16］）应有之意。

既具有时间纬度又具有空间纬度的“先例”，能够在一定程度上弥补制定法之该等不足。［17］因此，“先例”可以通过填补法律漏洞或明确法律规范的具体涵义等方式，具有“模板”示范效应，［18］为待决案件提供一定的参照依据，相对保证“相似情形，相似处理”，尽量保证公平、正义。

三、规范法官的自由裁量权

上述“法律语言的模糊性”和“制定法的局限性及其弥补”为“法官的自由裁量权”提供了基本的正当理由。法院的基本社会功能便是裁判纷争，因此有“禁止拒绝裁判”原则：“法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定的时候，对属于其管辖范围的待决法律案件作出判决。”［10］358《法国民法典》甚至明文规定了法院的裁判义务。①《法国民法典》第4条：法官借口法律无规定、不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。参见：法国民法典［M］.罗结珍,译.北京：法律出版社，2005：29-30.但是“法官的自由裁量权”又不尽然因之而生。这个论题有着太多值得研究的面向，篇幅所限，本文仅分析与本文论题密切相关的“司法规律”。

法官裁判首先需要面对的难题是对事实进行“裁剪”。由于受到证据和程序等方面限制，法律事实主要由证据所构建，因而未必与客观事实相同，往往不完全相同，甚至可能相反。此外，哪些情节值得纳入考虑，哪些情节与判决结果具有相关性，不同法官可能有不同意见。试想美国种族隔离史上著名的“布朗案”［19］，“隔离”本身需要不需要纳入考虑，直接决定了判决结果。②当然，至于要否考虑“隔离”本身也是由两案当时的历史环境所影响。而指导性案例能够为法官提供相对而言更为语境化的参照，从而在一定程度上减少“相似案件，不同处理”的现象。

法官继而面对的难题是对法律进行诠释。即便抛开前述“法律语言的模糊性”不谈，不同法官对于相同法律也可能存在不同解读。这是由于不同法官具有不同的阅历、教育背景和价值偏好等而拥有不同的“前见”［20］，基于不同的“前见”，不同法官对于相同法律文本甚至相同法律事实会有不同“解释”和“判断”。正如作品完成后，作者就“死”了；法律公布后，立法者也“死”了；只不过我们为了追求最大限度地“统一”适用法律，而试图通过“立法目的”条款、“草案说明”等立法背景材料去“认定”立法原旨。但是，具体到个案中，往往还是需要“具体问题，具体分析”。举例说明，正如费孝通先生在《乡土中国》中所分析的那样，中国社会是“差序格局”：“以‘己’为中心，象石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不象团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而是象水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄。”［21］因此，杨仁寿先生认为在“诽韩案”的法律适用上，应当进行“目的性限缩”。［22］而指导性案例通过参照适用具体案例，使制定法原本抽象的含义在语境中得到了体现，虽然这种语境由于数量有限可能也相应限制了制定法原本可能具有的含义；或者以“先例”弥补了法律漏洞，续造或发展了法律。

法官最终要解决的是从事实到法律的难题。法律推理作为一种“杂货箱”般的“实践理性”，蕴含很多“无言之知”。［23］具体到指导性案例适用时最基本的类比推理，波斯纳法官将之简约界定为：“以一切可能得到的信息，包括先前判决中的信息为基础做出决定。”［23］即，先前判决中的信息只是决定做出的基础之一。换言之，指导性案例在事实比对和法律诠释方面的积极功能并不说明它就能够解决所有难题，因为正如“世上没有两片完全相同的树叶”一样，世上也没有两件完全相同的案件。

最后，最重要的是法官并非机械地适用法律，更非法律的“自动售货机”［24］，而是在形式推理的背后暗含了实质推理或价值判断。［25，26］这是因为法律规范同时兼有描述维度和价值维度。正如在“许霆案”中所展现的那样，如果单纯考虑法律规定，而不顾及价值判断，很可能会产生严重偏离正义的后果。也正因为如此，许多学者批判“法条主义”。［27］霍姆斯大法官甚至说：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”［28］虽然该论断基于其普通法的背景，但对于制定法而言也不无道理。而判例的语境可以帮助法官更好地把握实质推理或价值判断，也能够帮助当事人和其他民众更为直观地理解和接受待决案件的判决或裁定。

简而言之，司法过程中，法官面临着事实认定、寻找法律、法律解释、法律适用以及价值判断等诸多难题，而这些难题的解决又非单纯依赖制定法所能够解决或很好解决的。判例因其特有的语境而对法官把握和解决以上难题具有独特和重要的价值，从而能够有效地规范法官的自由裁量权。

四、官方观点存在的偏差

在简要梳理案例指导制度的理论基础之后，我们反观最高人民法院的实践。虽然最高人民法院认为指导性案例对于统一法律适用具有重要意义，①例见：胡云腾，罗东川，王艳宾，等.《关于案例指导工作的规定》的理解与适用［J］.人民司法，2011（3）：33-37.并且最高人民法院相关工作人员曾认为指导性规则适用的具体情形是裁判文书而非规范性的条文［29］；然而，最高人民法院在《规定》出台之后的具体实践，却与之相去甚远。具体而言，最高人民法院在具体实践中主要存在如下两个问题：一是把“裁判要点”作为具有约束力的组成部分，认为“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”②《用好用活指导性案例努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，来源：最高人民法院网，http://www.court.gov.cn；访问日期：2011年12月24日。；二是对案件事实和裁判理由加以“裁剪”和“补充”等③详见后文分析。。

由此可见，最高人民法院的实践仍旧是以“裁判要点”为核心，将指导性案例异化为逐条的“司法解释”［17］。换言之，最高人民法院以“裁判要点”的抽象悄然替代指导性案例的具象，而裁判要点“抽象的、一般的规则形式，几与成文法国家的制定法规则无异”［30］。最高人民法院的具体实践暴露出其理论基础依然是基于制定法从抽象到具体的三段论式逻辑思维，而非指导性案例的“语境性”。然而，如前所述，案例指导制度的功能发挥正是基于指导性案例的“语境性”，才得以弥补成文法的种种不足，并统一法律适用和规范法官的自由裁量权。

综上分析知，指导性案例对于弥补法律语言的模糊性和制定法的局限性以及规范法官的自由裁量权具有积极功能。当然，这些功能也是有限和有边界的。如果注意不到此点，则很可能将案例指导制度理想化或极端化，反而适得其反。

此外，案例指导制度还有其他的功能，比如“通过渐进地发展法律而节省立法成本和减少法律秩序振荡”［31］，等等。④张志铭老师对此曾进行过认真的梳理，并归纳出案例指导制度共计十五项意义。参见:张志铭.中国法院案例指导制度价值功能之认识［J］.学习与探索，2012（3）：65-70.但是，一方面由于学界对此已经有较为充分的论证，［8］本文没有赘述的必要；另一方面，由于理论的厘清应当立足于方法的需要，［32］而上述对于案例指导制度理论基础的厘清已经可以基本满足对于案例指导制度的产生、效力及参照适用分析所需。因此，本文对于案例指导制度理论基础的厘清是简要且具有选择性的。总之，案例指导制度价值的发挥须基于指导性案例的“语境性”，否则将成为无本之末、无源之水。而我国案例指导制度目前运行的最大问题即在于未能充分认识到指导性案例的“语境性”，试图以“指导性案例”之名行“裁判要点”之实，①“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用……各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。”参见《用好用活指导性案例努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，来源：最高人民法院网，http://www.court.gov.cn；访问日期：2011年12月24日。存在将“指导性案例”异化为“司法解释”甚至“制定法”的偏差，［17］需要我们特别注意。

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