行为无价值与结果无价值之不能犯问题探讨

陈新言

行为无价值与结果无价值之不能犯问题探讨

陈新言

行为无价值论与结果无价值论在不能犯问题上争论激烈，主要涉及对犯罪的本质及行为危险的判断等。通过比较分析行为无价值论与结果无价值论，认为以行为无价值二元论的主张去认定不能犯更为合理。

刑法；行为无价值；结果无价值；不能犯

不能犯在不同国家的刑法理论中含义不同。在我国，不能犯又叫不能犯未遂，通常指由于工具、方法不当或者犯罪对象不存在，行为人着手实施的犯罪行为未能得逞的情况。例如，将稻草人误认为是人而实施刺杀行为，把白糖当作砒霜用以毒害他人等。这类行为是属于不能犯还是未遂犯，是否应该给予处罚，不能犯和未遂是否应作为犯罪未遂处理，刑法理论中的行为无价值论与结果无价值论对此具有不同的观点。

一、有关观点概述

（一）结果无价值论及其在不能犯问题上的观点

结果无价值论认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据［1］。结果无价值论的基本观点主要包括3个方面。第一，坚持“法益侵害说”，认为犯罪行为的本质是法益侵害。行为对法益会产生不同程度的侵害与威胁，只有当侵害与威胁达到一定程度才构成犯罪。第二，刑法的目的是保护法益，刑法规范是为保护一定的法益而设立。纯粹的结果无价值论认为，这里的法益指的是当下的法益、具体的法益。第三，刑法的功能是防止对法益的侵害与威胁，而不是维护社会的伦理秩序。违反法律规范或者社会伦理道德，但是没有造成法益侵害结果或者威胁的行为不构成犯罪，如偶然防卫。

结果无价值论在不能犯问题上包括了旧客观说以及对旧客观说进行修正的各种观点。旧客观说根据裁判时已经查明的所有事实进行判断，如果结果的发生是绝对不可能的，则该行为为不能犯；如果结果发生是相对不可能的，则该行为为未遂犯。修正的客观说的主要观点认为，要以行为时所存在的全部事实为基础，基于行为时的立场，按照科学的因果法则进行判断。

（二）行为无价值论及其在不能犯问题上的观点

行为无价值与结果无价值是违法性判断的两大基石，法益侵害是违法判断的一个要素［2］。行为无价值论以行为无价值二元论观点为代表。该观点认为，判断一个行为的违法性，不仅要考虑行为是否已经对法益造成侵害结果或威胁，还应该考虑行为人的主观恶性以及行为是否违反社会伦理或社会规范。行为即使没有造成法益侵害的结果或威胁，但违反了社会规范，应当被认为构成犯罪，如偶然防卫；行为即使造成了法益侵害的结果，但没有违反社会规范，则不应当被认为构成犯罪，如无过失的假想防卫。应当作为犯罪加以谴责的行为，不仅仅是具有侵害或者威胁法益的特点，还必须是道义所不允许的行为。只有将这种违反社会伦理规范的侵害法益行为作为犯罪，才可以使刑罚具有感召力［3］。这种融合的观点被称为行为无价值二元论。

对于不能犯的问题，行为无价值二元论主张具体危险说。针对行为时的具体情况，按照一般人的感觉或者行为人的特别认识，结合经验知识或者与此紧密相关的因果法则，判断危险是否存在。能够得出肯定结论的，是未遂犯；如果结合上述要求，仍然难以确定危险存在的，只能是不能犯［4］。

二、关于不能犯的争议

（一）犯罪的本质与刑法的目的

如果刑法具有行为规范的特点，其运作必须有助于实现积极的一般预防，那么，一般人在行为时对危险的判断就是至关重要的。如果认为刑法只是裁判规范，法益保护是刑法的唯一目的，那么，由裁判者结合科学法则对危险进行客观判断才是关键［4］。因此，犯罪的本质及刑法的目的对于危险的判断是息息相关的，其争议也是行为无价值与结果无价值之间不可避免的。

结果无价值论认为，犯罪的本质是对法益的侵害与威胁，刑法设立的目的是为了保护一定的法益，刑法仅仅是裁判规范。结果无价值的法益侵害说具有明显的缺陷。第一，概念模糊、认定困难。例如对于“社会相当性”、“法益”的概念存在争议，缺乏明确界定。第二，权益是不断变化的，一定时期内的法律难以将所有权益上升为法益加以保护。第三，重视结果，忽视行为。对行为的不法性进行评判，如果只以行为无价值为依据，就没有考虑到利益冲突的问题；只以结果无价值为依据，则因为没有考虑到刑法规范所设定的行为框架而使不法根据变成了纯粹的利益冲突［5］。第四，单纯的法益侵害说存在矛盾之处。按照旧客观说的观点，没有发生法益侵害结果或者危险的行为则都会被判断为不能犯。而修正客观说则将判断的时间点提前到事前，于是结果无价值论内部就产生了矛盾。实践中也存在一些问题，比如刑法保护不够及时。结果无价值论的核心是法益，刑法的设立本质上是保护法益。但是，这里的法益仅仅是当下尚未被侵害的具体法益，而当犯罪结果出现时，这种具体的法益已经被侵害，事实上可供刑法保护的法益已经不存在。因此，结果无价值论中的刑法保护通常是一种滞后的保护，是对行为人进行惩罚的消极救济。行为无价值二元论强调结果无价值与行为无价值并重。行为无价值二元论中的法益不是当下的、具体的法益，而是一种长远的法益。在不能犯问题上，这里的“不能”是行为的不能，而不是“结果”的不能。对于对法益没有侵害结果或威胁，但违反了社会行为规范的行为，行为无价值论认为其仍构成犯罪；按结果无价值论，则会认定为不能犯，不应对其进行处罚。

（二）对于危险的判断

在不能犯问题上，争议的焦点是对于危险的判断。对此，行为无价值二元论主张具体符合说，结果无价值论主张旧客观说以及各种修正客观说。首先，危险判断的时间标准不同。行为无价值二元论以行为时间为准；结果无价值论中大部分以行为后为准，还有一部分修正客观说主张以行为后和行为时为共同标准。其次，危险判断的基础不同。行为无价值二元论以一般人的感觉和行为人的特别认识结合经验知识、因果法则为判断基础；结果无价值论以裁判者结合科学法则为判断基础。笔者认为，行为无价值二元论较结果无价值更为合理，原因有以下3点：

第一，在危险的判断上，对结果无价值理念贯彻得最彻底的是旧客观说，但其缺陷在于：首先，没有考虑行为人的主观因素，只是根据行为后的事实以科学的法则去判断危险是否存在。但是，法则的科学性难以判断。张明楷举过一个例子：甲向丙开枪使丙倒地，乙随即又用刺刀刺杀丙。一个鉴定结论认定丙在乙实施刺杀行为之前已经死亡，另一个鉴定结论认为丙在乙实施刺杀行为之前还没有死亡。在第2种情况下，应当认为丙当时还有生还的可能性，故乙的行为仍然成立故意杀人罪；但在没有这种可能性的情况下，就不能认定故意杀人未遂［6］。此案件中，两份鉴定结论的结果截然相反，那么鉴定结论究竟以谁的为准，采用哪一份才是根据科学的法则进行的判断呢？如果存在两份相反的鉴定结论，在刑事诉讼中应该作出有利于被告人的判断。按结果无价值的逻辑，乙应该是不能犯，为什么又要认为当时还有生还的可能性？因此，该说法存在矛盾。其次，如果完全贯彻旧客观说的逻辑，得出的结论是只要结果是法益没有被侵害，那么就不存在危险。由此，是否可以得出所有的未遂犯都是不能犯呢？因为犯罪未遂就其结果而言法益没有被侵害。另外，若行为人在犯罪预备阶段被抓获，可能会使得预备犯成立而受处罚；如果行为得以实施，但因为不会造成法益侵害结果，反而不构成犯罪，这显然是不合理的。而行为无价值二元论的具体危险说可以避免这样的问题。

第二，行为无价值二元论的观点被结果无价值论的学者抨击最多的是关于危险的判定基础。特别是具体危险说所提出的“行为人特别知道”的事实这一概念。黎宏指出了其中的问题。一是“行为人特别知道”这一概念使得“危险”成为了主观上的东西，随着行为人的认识而变化，不符合其客观属性。二是仅以行为人行为时所认识的事实作为判断基础，完全否认事实后判断的必要性，会扩大刑罚的处罚范围。例如将自己的手提包误认为他人的手提包而实施盗窃行为，以行为无价值论的逻辑，这也会受到处罚［7］。行为无价值二元论能够很好地解释上述问题。首先，“行为人特别知道”并不是主观区分不能犯与未遂犯。行为人对危险的特别认识是从第三人的客观角度去判断其是否可能具有特别知道的内容，考虑行为人的主观心理与主观归罪是不同的。其次，按照行为无价值二元论对于犯罪本质的观点，违反了行为规范却没有侵犯法益的行为应受到处罚。不能犯的“不能”应该是行为上的不能，而不是结果的不能。虽然盗窃的是自己丢失的钱包，但不能否认盗窃行为违反行为规范，具有社会危害性，会产生侵害法益的危险。

第三，关于危险判断的时间基准。大部分的结果无价值论者认为，应该在事后对行为进行判断。其不合理之处在于：首先，危害行为与危害结果的发生与否不存在必然的联系。危害结果的发生可能是行为进行中的其他原因导致的，而不是其危害行为所造成。结果不发生同样也有各种原因。在判断因素不确定的情况下，对于哪一个才是导致结果发生或者不发生的事项难以辨别。在这种情况下，可能得出只要造成结果不发生，行为便无危险性的结论，从而影响判断的公正性。其次，事后判断不能实现刑法的目的，无法对公民的行为形成指引，反而会让人无所适从。例如，A不知道枪中无子弹而瞄准B，C看到后为保护B冲去将A打成轻伤。根据结果无价值论的客观说，从事后看，A的行为是没有危险性的，所以C将A打伤应该是故意伤害罪而非正当防卫，这显然是不合理的。最后，由于事后判断的不合理，不少结果无价值论的学者进行了修正，将时间提前至行为时，认为某一行为是否具有危险，应当以事后查明的行为所存在的各种事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发来判断［3］。但是，此观点事实上还是一种事后判断，因为其判断的基础仍然是事后查明的各种事实，而事前判断的基础应该仅限于一般人行为时可能认识的情况。这种主张容易使事前判断与事后判断混淆，从而脱离其原本坚持的客观标准。

三、结语

在不能犯的问题上，行为无价值二元论的观点更具有合理性，无论是其对犯罪本质与刑法目的的主张，还是对于危险判断的具体符合说，都具有一定的理论价值和实践操作性。虽然我国在司法实践中一般坚持的是结果无价值论，但是在不能犯的问题上，对于把尸体当作活人杀害等典型的不能犯未遂问题，司法实践中还是依照行为无价值二元论进行处罚。当然，结果无价值论也有其存在的价值。学术界不同观点的交锋有利于把对有关问题的研究引向深入，从而使得刑法的理论更为完善，让刑法理论更好地运用到实践，更好地实现刑法的目的与功能。

[1]张明楷.行为无价值论的疑问：兼与周光权教授商榷[J].中国社会科学，2009（1）．

[2]张军．犯罪行为评价的立场选择：为行为无价值理论辩护[J].中国刑事法杂志，2006（6）．

[3]黎宏．刑法中的危险及其判断：从未遂犯和不能犯的区别出发[J].法商研究，2004（2）．

[4]周光权.区分不能犯和未遂犯的三个维度[J].清华法学，2011（4）．

[5]王安异．刑法中的行为无价值与结果无价值研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2005：38．

[6]张明楷．未遂犯论[M]．北京：法律出版社，1999：299．

（编辑：王苑岭）

D924.399

A

1673-1999（2017）01-0026-03

陈新言（1992—），男，安徽大学法学院2014级硕士研究生，研究方向为刑法学。

2016-11-05

安徽大学廉政法治协同创新中心项目“贿赂罪罪名体系立法完善研究”（ADLZFZ15ZD07）。