私占共享单车行为的刑法学识别

2017-03-22史雯

重庆科技学院学报（社会科学版） 2017年7期

史雯

私占共享单车行为的刑法学识别

史雯

私占共享单车行为具有一定的社会危害性。对该行为，若以侵占罪进行处罚，则可能忽视了占有和占有辅助的差别；若以盗窃罪定性可能会违反罪行法定以及刑法谦抑性的要求。将私占共享单车行为进行无罪化定性处理，从治安管理角度进行规制，更符合法治社会的要求。

私占共享单车行为；盗窃；侵占；治安处罚

移动互联网的发展与创新，不断激发出21世纪经济新元素。随着Airbnb和Uber两大平台的成功运行，共享经济模式逐步在全球普及。2016年，采用共享经济模式的共享单车在我国各地兴起。秉承“提供最后一公里便利”的理念，共享单车从投放之初就受公众欢迎。据统计，截止到2016年底，我国共享单车的整体用户达1 886.4万人次，预计到2017年底，整体用户数会增至5 000万人次。虽然共享单车这一新兴事物为公众提供了不少便利，但也呈现出一些不良的社会现象，例如对共享单车私加车锁据为己有等。私占共享单车的行为是否构成犯罪，众说纷纭，学界尚未达成共识。目前对于这种行为，有以治安管理处罚法为据进行行政处罚的，有以盗窃罪进行处罚的。“同事不同判”，不符合法治精神。因此，有必要对私占共享单车行为进行刑法学识别。

一、相关概念界定

（一）共享单车的含义

共享单车是指由企业经营者提供的，投放于公共场所，为公众有偿使用的自行车。共享单车本质上是一种准公共产品。准公共产品是介于纯公共产品和私人产品之间的，具有有限的非竞争性或有限的非排他性的公共产品。不同于纯公共产品的完全非排他性，准公共产品在使用中存在“拥挤效应”①。以共享单车为例，虽然公众对单车具有平等的使用权限，但只有单车当下的使用者才真正享受到了单车的使用权。

（二）对占有的理解

占有是指占有人对不动产或动产的实际控制。对于什么是刑法上的占有，我国刑法学界有几种不同的理解。（1）管有说。无论是他人还是自己之物，只要在自己管有中，即属占有。（2）事实及法律支配说。占有除事实上的支配外，还应包括通过存单、仓单、提单、登记簿等法律手段的支配。（3）事实支配说。只有在事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有［1］。管有说规定的范围过宽，无法区别占有和占有辅助。目前，学界大多数学者赞同事实及法律支配说，即刑法上的占有是指一种事实上的现实的占有。

（三）私占共享单车

所谓私占共享单车，是指对于企业投放的共享单车，行为人采取加装私锁据为己有等方式，独占共享单车的使用价值，将共享单车据为己用的行为。目前，私占共享单车的模式主要有2种。一是在合法骑行结束后，不按照流程将单车锁好，而是加上行为人自己的车锁，以达到自己独占使用的目的。北京火箭军总医院2名护士将已获密码的共享单车加上私锁，在开锁时被公安机关查获，被处行政拘留5日。二是将放置在公共场所暂时无人使用的共享单车搬回家中或放置于行为人独自控制的区域，排除他人的使用。上海市闵行区一位打工者韩某将未开锁的共享单车搬回自己家中占为己有，后被法院以盗窃罪判处拘役3个月，并处罚金1 000元。

二、刑法学相关学说评述

（一）侵占罪说

赞同侵占罪说的学者主要针对的是在合法使用共享单车后将共享单车据为己有的私占行为。他们认为，行为人在对共享单车实现占有的前提下，将共享单车据为己有，其行为符合我国对侵占罪的规定。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第270条规定，侵占是指将代为保管的他人财物非法占为己有拒不退还的行为。即将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有，不按协议要求退还他人，或者以财物的所有人自居，享受财物所有权的内容。侵占行为成立的前提在于行为人已经对他人财物实现了刑法上的占有。侵占罪支持者认为，对于那些合法使用共享单车的行为人而言，其与单车运营商之间构成了一种互相承担权利义务的合同关系，即行为人向运营商交纳一定的费用，单车运营商提供共享单车由行为人使用，行为人实际上是基于与共享单车运营商之间的合同关系而实现了对共享单车的占有。一旦行为人将使用完毕的共享单车通过上锁或者搬回家中等方式占为己有，就实现了将自己暂时占有的他人财物转变为自己所有，因而其行为属于侵占行为。

（二）盗窃罪说

对于私占单车的行为，公众和大部分学者都认为构成盗窃罪。通常认为，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财务数额较大或者多次盗窃的行为。对于“以非法占有为目的”，我国大多学者都赞同排除意思和利用意思。周光权认为，应将非法占有界定为永久而非暂时的排除他人占有，将他人之物作为自己之物，并遵从财务的经济价值加以利用或者处分的意思［1］。持该观点的学者认为，在私占共享单车的问题上，行为人用自己的锁将共享单车锁住的行为，其实已经排除了包括单车经营者在内的其他人对该单车的使用，并且行为人锁车的目的就是为了独自使用该共享单车。因此，行为人完全具备排除意思和使用意思，可以认定为“以非法占有为目的”。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不受被害人知晓的方法拿走财物，至于被害人和其他人是否发现，并不影响秘密窃取行为的成立。共享单车分布在城市众多的公共场所，单车的经营者无法实时控制每一辆单车。即使现在的共享单车都配备了GPS定位系统，但在行为人对单车进行加装私锁时，经营者根本无法知晓，而行为人也正是基于这种经营者无法知晓的侥幸心理，将单车占为己有。所以，即使行为人加装私锁，将共享单车据为己有的行为是发生在公共场所，也不影响认定该行为符合盗窃罪中的“秘密窃取”之构成要件。综上盗窃罪说之观点，私占单车的行为实质上构成盗窃罪。

（三）无罪论说

对于目前已发生的大多数私占单车的案件，公安机关采取的都是治安拘留处理。部分学者赞同这种无罪定性的处理方式，将私占共享单车行为视为一种行政不法行为。所谓行政不法行为，是指具有一定的社会危害性，但其严重程度未达犯罪的程度，具有较低或者不具有伦理可谴责性的行为。赞同无罪论说的学者认为，首先，共享单车作为一种新事物，社会需要一定的缓冲期来接受和适应它；其次，公众私占单车大多出于好奇或侥幸心理，虽然该行为在社会造成了一定的不良影响，但相比其他的财产犯罪而言，私占共享单车行为的危害要小得多。所以对私占共享单车的行为，实行治安处罚更加合适。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）第49条规定：盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意毁坏公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1 000元以下罚款。

三、无罪论之合理性

（一）无罪论定性之法理分析

1.不构成侵占罪

笔者认为，私占单车的行为不构成侵占罪，侵占罪说的观点实际上是混淆了刑法上的占有和占有辅助的概念。所谓占有辅助，是指占有人对于其物系基于特定从属关系，受他人指示而为事实上的支配并排除他人干涉的行为。占有辅助人要基于特定的法律关系，根据他人的指示对标的物实现占有。也就是说，占有辅助人和占有人之间是一种服从和被服从的关系，占有辅助人对于标的物的支配和管领实际上是贯彻占有人的意图，不是独立的支配标的物。刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利的，所以对于侵害财产占有的财产罪来说，必须是排除他人对财务的支配而将财物事实上置于自己支配的状态时，才构成刑法上的占有［2］。对于占有辅助者而言，其对于财物的占有只是物理的机械的支配，因此不属于刑法上的占有。虽然私占单车的行为人对于共享单车享有事实上的支配权限，但是其支配必须要按照共享单车运营商的要求进行，要符合一定的骑行和停放要求。因此，行为人对共享单车的占有，只能是一种辅助占有，而不能构成刑法上的占有。如同在餐馆中就餐的顾客对餐馆中餐具的占有一样，即使其实际使用了餐具，餐具也还是由餐馆占有。

2.不构成盗窃罪

行为是否符合盗窃罪，还要看其所盗财物的价值是否符合刑法规定的“数额较大”或是否构成多次盗窃。根据我国相关司法解释，对于个人盗窃公私财物“数额较大”的认定，根据各地社会经济情况等实际差异，最低以人民币500元为起点，最高以人民币1500元为起点。所以，判断私占共享单车是否构成盗窃罪还要考虑共享单车的价值。以OFO单车和摩拜单车为例，一辆OFO共享单车的价值一般在200多元；摩拜单车采用自主研发技术，造价较OFO单车高，价值在2 000元左右。笔者认为，如果行为人占用的是像OFO这样价值不是很高的共享单车，且不构成多次，则不应该认定为盗窃罪；如果行为人占用的是像摩拜这种价值较高的共享单车或者多次私占的，则应当构成盗窃罪。但是考虑到私占单车行为人的行为动机不甚恶劣，公众对于此现象的宽容心理，即使对应当构成为盗窃罪的，也应该从宽考量。

3.应该构成行政不法行为

我国是通过《治安处罚法》来规制行政不法行为，而《刑法》规制的是刑事不法行为。私占共享单车行为具有一定的社会危害性。首先，该行为导致共享的社会资源被霸占，影响了其他社会成员的便利使用。其次，该行为破坏了共享经济的信任基础，违背了诚信原则。但该行为的社会危害性并非已达到犯罪所要求的严重程度。对于犯罪与治安违法行为的具体区别，我国大多数学者都采用“量的区别说”，即认为这2种行为都具有社会危害性，两者没有本质上的差异，仅在量上有所不同。行政处罚针对的是轻微违法行为，刑罚则是对较大违法行为的处罚，且行政处罚主要在于补充刑罚的不足。从私占共享单车的行为来看，其社会危害性尚不构成刑罚所要求的严重危害程度。首先，就共享单车自身的价值而言，大多数单车价值仅在200元左右，相较于刑法中规定的财产型犯罪的数额还是很低的。其次，由于共享单车是由运营商投入社会供大众使用的，私占单车不会直接侵犯特定公民的利益。对于运营商而言，共享单车的使用本就收费很低，运营商基于使用价值可获利不高，因此，私占共享单车行为之危害性也不会构成刑法所要求的法益侵害程度。对于社会而言，只要私占者按照正常途径使用单车的价值，也不会因为其使用共享单车而产生恶劣的社会影响。所以，笔者认为，虽然私占单车行为具有一定的社会危害性，但并不能认定为刑事违法行为，而应该认定为行政不法行为。

（二）无罪论定性符合当前的刑事政策原则

目前，对于将共享单车搬回家，加装私锁使用的行为，大多由公安机关以治安处罚进行处理。从经济学的角度来说，每一种新事物的出现都会在社会上引发一些争议，这些应在一定的缓冲期内通过其他手段加以调整，这符合我国当前刑事政策所主张的刑法谦抑性要求。

刑法谦抑性一直以来都是刑法学界关注的话题。刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。正如耶林所说，刑罚犹如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。中国当前正处于社会转型时期，随着经济体制改革不断深入，各种社会关系与经济关系剧烈变动，对于那些随着经济发展而出现的新的社会问题，应否及如何用刑法加以协调，都必须经过慎重的考量。不可否认，私占共享单车的行为具有一定的社会危害性，但也不能只采用最严厉的手段来抑制。平野龙一指出，即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。只有在其他社会治理手段不足以调整时，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。私占共享单车行为之危害性尚不足以达到刑罚所要求的严重程度，出于刑法谦抑性的考量，通过《治安管理处罚法》对其加以规制更加合适。

（三）无罪定性有利于防止此类现象的发生

从如何预防私占单车行为的角度来看，以无罪论加以定性，然后通过《治安管理处罚法》进行规制更加合适。首先，对于大多数私占单车的人来说，其实施行为时主要是贪图小利以及侥幸心理，其主观恶性并没有其他犯罪行为那样恶劣。其次，共享单车作为一种新兴事物才出现不久，大多数人对共享单车抱有一种新鲜感，对于私占单车的行为也持一种同理心的宽容态度，一般都会给予道德上的差评，而不愿意将其视为一种犯罪。如果将该行为认定为犯罪，虽然也许会起到“杀鸡儆猴”之效，但也可能会让社会公众对我国的刑罚产生恐慌，以至于降低我国刑法的威慑力。对于私占共享单车的行为人而言，其本身行为动机并不是十分恶劣，若用刑法加以惩处，不但无法对其起到教育改善的作用，反而可能引发其认为刑法严苛不公。从犯罪行为的特殊预防角度来看，采取有罪论，则不利于对私占共享单车行为的预防。此外，由于共享单车分布在社会各处，行为人私占共享单车很容易，如果以刑法对私占共享单车行为加以惩治，还将面临侦查取证困难的问题。比较而言，以《治安管理处罚法》规制私占共享单车行为，会更加有效便捷。