境外仲裁机构在中国内地开展仲裁业务面临的法律问题研究

王惠敏，周迪

境外仲裁机构在中国内地开展仲裁业务面临的法律问题研究

王惠敏，周迪

从境外仲裁机构的分支机构的市场准入、分支机构与“仲裁委员会”的属性、法院对分支机构的监管以及分支机构的裁决认定、承认与执行等方面，分析了境外仲裁机构在中国内地开展仲裁业务主要面临的法律问题。对进一步推进分支机构内地仲裁的路径提出了建议。

商事仲裁；自由贸易试验区；境外仲裁机构；仲裁裁决

一、问题的提出

2015年4月8日，国务院印发了《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》（以下简称《方案》），其中明确指出：“进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。”2015年8月20日，上海市政府表示支持包括香港国际仲裁中心（以下简称HKIAC）在内的全球知名专业法律服务机构入驻上海自贸区。之后，一些境外仲裁机构陆续在上海自贸区设立了自己的代表处，如HKIAC、新加坡国际仲裁中心（以下简称SIAC）及国际商会（以下简称ICC）等。

近年来，学界对境外仲裁机构能否在中国内地开展仲裁业务的问题存在争议。目前从《方案》的规定看，该问题已有了答案。最高人民法院对ICC在中国内地的仲裁协议效力的认定也发生了转变，原来不认可，现在认可。相关政策和实践表明，认可境外仲裁机构在中国内地的仲裁结果是一种趋势。但是，境外仲裁机构的分支机构在中国进行仲裁仍面临许多法律问题，如分支机构的准入问题、仲裁裁决国籍的认定以及对裁决的承认与执行等。

二、分支机构面临的法律问题

（一）分支机构的市场准入问题

有的学者认为，商事仲裁属于法律服务，本身具有商事性，而境外仲裁机构在一国内进行商事仲裁，即为开展国际服务贸易活动。《中华人民共和国加入WTO议定书》（以下简称《中国入世议定书》）中未允诺外国仲裁机构可在中国内地进行商事仲裁。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）未允许境外仲裁机构在中国境内提供仲裁服务。《中国入世议定书》的附件9中列明的法律服务，单指外国律师服务。

有学者认为，对此应当采取开放的态度，因为国际性仲裁机构的仲裁服务不属于跨国贸易的范畴。例如，ICC虽然是国际性仲裁机构，只要仲裁双方当事人协议选定，ICC便可以在中国内地开展仲裁业务。境外仲裁机构能够在中国进行仲裁的依据并不是法律规定，而是当事人的选择。还有学者指出，《中国入世议定书》中列明的开放的法律服务是中国必须对外开放的，而没有列明的不意味着一定不能开放。

随着对外开放的不断深入，中国不仅是贸易大国，还是对外投资大国，中国内地企业寻求国外仲裁机构仲裁的比例不断上升。同时，由于仲裁有其自身快速、高效以及保密的优点，也深受当事人的青睐。允许境外仲裁机构及其分支机构在内地仲裁，不但会大大减少中国内地当事人解决争议的成本，而且可以促进国内仲裁实践的发展，是中国对外开放的必然趋势。不过，对境外仲裁机构能否在中国进行仲裁这一问题，学界及实务界还存在争议。

（二）分支机构与“仲裁委员会”的属性

境外仲裁机构是否属于《仲裁法》中的“仲裁委员会”，这在理论界和实务界都存在争议。最高人民法院在“龙利得案”中表明了态度，认为双方当事人选择ICC在中国内地进行仲裁的仲裁协议有效，即认可了仲裁委员会包括境外仲裁机构。如果仲裁委员会包括境外仲裁机构，那么在上海自贸区设立的分支机构如若从事仲裁服务，也应当被认定为是仲裁委员会在从事仲裁服务。

有学者认为分支机构不属于“仲裁委员会”，因为境外仲裁机构不能够满足《仲裁法》中有关仲裁委员会的所有规定。还有学者认为，《仲裁法》中规定的是“仲裁委员会”，境外仲裁机构的名称与此不符，如HKIAC、SIAC、ICC，因此不能被认定为属于“仲裁委员会”的范畴。我们认为，对于仲裁委员会的认定不能停留在名称上，应当采取开放的解释态度，从其提供的服务等方面来认定。

（三）法院对分支机构的监管

《仲裁法》规定，撤销仲裁裁决是向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出申请。法院如何对分支机构的仲裁活动进行监督，现行的法律法规没有明确规定。如果当事人认为分支机构作出的仲裁裁决应当被撤销，应向上海市中级人民法院提出撤销申请。上海市中级人民法院有撤销权吗？或者应当交给境外机构总部所在地的法院？目前，我国对在上海自贸区内入驻的分支机构的性质及其服务范围没有明确的界定。如果仅仅依靠通过法院的司法实践来对分支机构的仲裁进行监督，则难以适应仲裁需求不断增加的现实需要。

（四）分支机构的裁决认定、承认与执行

1.仲裁裁决的分类

在国际商事仲裁的立法和实践中，一般将仲裁裁决分为本国裁决和外国裁决两大类，即以裁决作出地来认定仲裁裁决的国籍。中国所采用的不是“仲裁地”标准，而是“仲裁机构所在地”标准，并将仲裁裁决分为外国裁决、本国裁决、涉外仲裁裁决以及港澳台地区的仲裁裁决。《纽约公约》将裁决分为3类：本国裁决、外国裁决和非国内裁决。“非国内裁决”有其特定的含义：首先，它针对的是裁决执行地法院，而非执行地法院以外的国家或地区的法院；其次，裁决是在执行地法院所在国境内作出；再次，尽管裁决在其境内作出，但法律并不认为是当地的裁决。

2.分支机构的裁决与“非国内裁决”

在中国的司法实践中，第一次提出非国内裁决问题是在“旭普林案”中。德国的旭普林公司和中国的无锡沃可通用公司在2000年签署了工程承包合同，该合同中有争议解决条款：“Arbitration：ICC Rules，Shanghai shall apply”（无锡市中级人民法院〔2004〕锡民三仲字第1号裁定书）。该案争议的焦点在于仲裁协议的有效性。无锡市中级人民法院在认定仲裁协议的效力时指出：“本案被申请承认和执行的仲裁裁决是非内国裁决（非国内裁决），因为虽然该裁决是ICC在中国作出的，但是经过ICC总部秘书处确认的。”最高人民法院在对该案的批复中否认了仲裁协议的效力。

在“德高钢铁公司案”中，宁波市中级人民法院的观点与无锡市中级人民法院的一致，认为ICC在北京作出的裁决属于非国内仲裁裁决。瑞士的德高钢铁公司（以下简称“德高钢铁”）与宁波市工艺品进出口有限公司（以下简称“宁波公司”）在2003年订立国际货物买卖合同，双方约定：发生争议先采取协商解决，当协商不能解决双方间争议时，应提交给仲裁地位于中国的国际商会仲裁委员会解决。在双方发生争议之后，ICC在北京进行仲裁并作出了不利于宁波公司的裁决。德高钢铁向宁波市中级人民法院申请执行ICC的仲裁裁决，宁波市中级人民法院依据ICC仲裁规则和《仲裁法》的规定执行了该裁决。法院认为非国内裁决是相对申请及执行地所在国而言的，本案所涉及的裁决并非我国国内裁决，应当适用《纽约公约》。宁波市中级人民法院将该案的仲裁裁决认定为“非国内裁决”，在学界引起了强烈的反响。有学者认为，宁波市中级人民法院承认与执行ICC的仲裁裁决是错误的，法院所持的理由过于牵强。

上述案件应当被认定为“非国内裁决”，其仲裁裁决都是在中国作出且按照中国法律的规定都不能被认定为外国仲裁裁决。对于外国仲裁机构在中国内地作出的裁决的性质，学界的主张是不同的。有的学者认为既不是本国裁决，也不是外国裁决，而是非国内裁决。也有学者认为，中国加入《纽约公约》时有所保留，仅适用于外国裁决。司法实践中，最高人民法院对于一些案件的复函表明，应当被视为外国裁决。但是，《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》明确指出：“根据我国加入该公约时做出的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。”那么，根据条约保留原则，如果将分支机构在中国内地作出的裁决认定为非国内仲裁裁决，将很难得到承认与执行。只有采取另外的认定归类，才可能使其裁决在中国得到承认和执行。

3.分支机构裁决的承认与执行

如果将分支机构在中国内地作出的裁决认定为“非国内裁决”，会面临不被承认与执行的问题。目前对于仲裁裁决国籍的认定，大多倾向于“仲裁地标准”。有学者认为，应将境外仲裁机构在中国内地作出的裁决，视为中国的涉外裁决，至于其裁决的承认与执行可依据《民诉法》第274条的规定来审查。

另外，在“龙利得案”中最高人民法院认为仲裁协议有效，且境外仲裁机构属于《仲裁法》第16条中规定的仲裁委员会。目前该案的裁决还没有作出，以什么样的标准对其承认与执行还不得而知。我们相信法院的有关裁决必定会为后来的仲裁实践起到一定的引导作用。除了司法实践的推动，还需要法律对境外仲裁机构在中国内地实施仲裁的性质进行明确的界定。

三、分支机构内地仲裁的推进路径

（一）明确分支机构准入的标准及法律依据

引进国际商事仲裁机构的仲裁服务不仅有利于国内当事人的维权，而且还有助于促进国内仲裁机构的专业化发展。因此，为分支机构的准入设立明确的标准是很有必要的。有学者提出，可以参照对待外资律师事务所的模式，坚持循序渐进的原则。分支机构在中国内地开展仲裁服务将给中国企业带来便利，促进国内仲裁机构的发展，但同时也必然会对国内仲裁机构产生冲击，甚至损害他们的利益。所以，准入标准的确立，必须慎重，要考虑得全面、长远一些。

（二）修改《仲裁法>》的相关条款

目前，《仲裁法》没有关于境外仲裁机构的规定。建议修改《仲裁法》中的“仲裁机构所在地”“仲裁委员会”等概念。在没有修改《仲裁法》的前提下，可以在上海自贸区内实施特殊规范。

（三）出台相关的司法解释

修改《仲裁法》需要一个相对较长的时间，很难及时满足境外仲裁机构在中国内地开展仲裁业务的需求，对此，可以通过司法解释进行补充。司法解释可以重点针对境外仲裁机构在中国内地仲裁作出详细规定，进一步明确其在中国内地开展仲裁业务的法律细节问题。建议由上海市中级人民法院出台关于适用自贸区仲裁规则仲裁案件司法审查和执行的相关制度，同时，对如何界定境外仲裁机构的仲裁协议的效力、境外仲裁机构作出裁决的效力，法院对裁决的承认与执行等应进一步明确。

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（编辑：王苑岭）

D925.7

A

1673-1999（2017）07-0015-03

王惠敏（1990—），女，华侨大学法学院2015级硕士研究生，研究方向为国际经济法；周迪（1991—），女，华侨大学法学院2015级硕士研究生，研究方向为宪法与行政法学。

2017-04-25