试论网络技术在涉外网络侵权案件中的运用

周霞蔚�オオ�

摘要：在涉外网络侵权案件中，如何确定侵权行為地一直以来是法院审理案件中的一大难点。本文从现有的计算机信息技术出发，结合理论与实践，论述了网络技术在涉外网络侵权案件中的作用。

关键词：地理位置定位技术涉外网络侵权

传统的国际私法理论将连结点区分为属人性和属地性连结点。在属人性连结点中，住所与地理位置的关系最大，属地性连结点更不用说了，它们大多数都依附着一个确定的地理位置。现在的很多学者都因为传统连结点在网络中难以寻找到与之对应的实际地理位置而对其在网络侵权中的适用大加抨击。因此，要想将传统的连结点在网络侵权中加以适用就必须借助计算机技术的力量来确定连结点在现实世界中所对应的具体地理位置。现今我国的学者们对此问题还研究的较少，但是国外的学者和司法机关都已经关注到了计算机技术在网络权利保护中所具有的作用，并对此进行了较为深入的研究。就欧盟而言，为了保护欧盟公民隐私，欧盟在《隐私与电子通讯指令》中就对有关的信息技术制定了统一的标准，相反我国在这方面还是有缺失的。因此，笔者将尝试对此问题进行分析，以弥补相关研究的空白。

一、网络边界的划分

网络空间是否应该作为一独立的“空间”来对待？对于这个问题，有学者认为网络空间应该适用不同的法律，因为这个在线互动交流的世界是通过电子屏幕进行，是虚拟的。它们与现实生活存在着很大的差距，因此现实世界的法律根本不适合用于解决网络纠纷。当然这其实是一种老生常谈的论调，但是在这里我想讨论的并不是“网络法律”的问题，而是要借此引出对于网络空间中“地点”的确定问题。

对于网络空间中的“地点”，大家都知道是一个很难确定的问题。在网络中，你很清楚自己的所在地，但是对于其他人而言，即使你正在与对方进行语音交谈，对方也不能确定你的具体位置。然而可以肯定的是，网络空间绝不是一个独立的空间，网络生活也与现实世界密切相关，不可分离。

当我们还在对网络世界中的冲突法问题进行探讨的时候，对互联网进行地理边界划分的技术开发已经取得了很大进展。这些技术的进步在很大程度上是受商业利益所驱使的。此外，在公共层面上，无论哪个国家的政府都对在互联网上规定地域边界抱有相当大的热忱，究其原因就在于政府能从其中获得不少的好处。并且事实上，对于互联网进行边界的设定通过现今的计算机技术也是完全可以实现的。

二、网络地理位置定位技术

在现实生活中，最常用的用户识别方法就是用户注册或IP地址自动识别的方法，而诸如利用密码、信用卡匹配、浏览器临时文件记录等地理识别技术对用户的位置进行判断都是比较少见的方法。

利用计算机技术来查找那些互联网活动主体所在的地理位置是一个相当新的现象，尚未引起国内法学研究者的广泛关注。在之前的一些文章中，学者们通常认为这些技术只能是幻想。事实上，认为不可能将网络用户在网络上的活动与其所在的真实地理位置联系起来，已经是公认了的互联网的显著特点之一。当然现在互联网的发展已经将这些说法证明为过时的看法了。虽然说，将网络与现实世界进行联系仍然缺乏可靠的地理标识是不争的事实，对当事人的位置进行定位也不可能百分之百的准确，但是现阶段网络地理位置定位技术正在变得越来越精确，也许在不久的将来，法院在审理案件的时候也能够据此来确定法律的适用了。

虽然地理识别技术可以用于不同目的，如侦查欺诈行为、进行认证、对侵权内容进行定位、确保网络安全以及提高网络效率等，但实际上地理定位技术的主要用途在于设定进入网站的条件以及促使网络用户遵守法律。如果网站运营商能够识别访问他们网站的网络用户所在的地理位置，那么网站运营商就有可能促使这些网络用户在该网站上进行的活动符合当地的法律规定。事实上，由于网站提供的信息内容可以根据访问者的地理位置进行调整，现今的地理定位技术完全可以为网站运营商提供技术支持，以遵守不同的甚至是矛盾的各国法规。

地理定位技术在操作上可以区分为几个层面。本文在这里只区分两类地理定位技术，即复杂和单一的地理定位技术。

（一）复杂的地理定位技术

目前，唯一可以被称为是复杂地理定位技术的，是基于地理位置定位服务提供商所存储的信息，将互联网协议地址转换成地理位置的技术。当网络用户将统一资源定位器（URL）输入到他的浏览器后，或用户点击适当的超链接之后，一个访问请求即发送到请求进入的网页操作服务器之中。服务器收到访问请求时，它又向地理位置服务提供商发送一个位置请求，比如将访问者的互联网协议（IP）地址转发过去。地理位置服务提供商收集了所有正在使用中的IP地址信息，并建立一个地理位置信息数据库。在比较了这个数据库中所存信息的基础上，地理位置服务提供商为网站服务器就访问者所在位置提供基于已知信息所得的大概地址。有了地址信息，网站服务器就可以提供给访问者一条相应的消息。比如“对不起，这个网站只有中国人可以访问”这样的消息；或者提供一则只针对来自特定地区访问者的广告。目前市场上已经出现了一些使用这种技术的产品。并且这种技术的价格对于一些大的网站运营商而言并不是很昂贵，而且操作方法也不是特别困难，因此应用前景还是十分广泛的。

这项技术的最大问题就在于它们所追踪到的地址其准确度难以估量。虽然该服务的供应商们都表示其数据的准确度非常高，但笔者认为这里面或许也存在着一些广告的成分，服务商们很有可能会夸大技术定位的准确率。例如：“Akamai”公司就表示，它可以准确地识别出北美用户所在的城市，且准确率至少达到85%，而“Net Geo”公司则承诺，它能够成功确定全球城市的准确率达到80%[ZW（] T Spangler .They roughly where you live ， eWeek， 20 August 2001.[ZW）]。但是对于这些数据的准确性如何来进行验证，迄今为止也没有权威专业机构来进行统计和检测。

虽然准确性无法估计，但地理位置定位技术实际已经开始应用于国外的司法实践当中。在美国雅虎案中，法国巴黎高级法院在判决中就声称，根据专家的研究，在实践中，有超过七成的法国上网者的IP地址可以被认定是在法国的。同时也有专家指出这些数据的准确性还会受到多种因素的影响，如果两个国家之间的距离太近，那么计算机技术也不太能够准确的区分出相应的两个国家，比如说美国和加拿大。因此，所谓能够确认超出七成的人是法国人的情况，也许只有在法国才能发生，在其他国家可能准确率就不会这么高了。考虑到这一点，法院在审理案件的时候，如果也想要采取巴黎高级法院就雅虎案所采取的判决方法，就必须对具体案件进行具体分析。法院必须避免把注意力放在技术服务公司所提出的以市场为导向的数据，而应该关注具体情况下的数据。这种方法可能在具体案件中要求有专家证人，或者至少在案件调查的开始阶段要求有这样的专家证人参加，导致的结果就是使用这一方法的诉讼成本会很高，但只有这样才能确保法院就数据的判定可以直接作为证据用于具体的案件之中。

当然还有一系列的因素影响着地理定位技术的准确度，我们可以把这些因素分为两类：本源问题和规避问题。

本源问题是指与建立地理位置数据库和收集准确的地理定位数据相关的问题。就我们所熟悉的IP地址而言，在有的国家，相关机构还没有真正把IP地址所对应的真实地址进行登记，也就更没有像手机电话号码登记列表那样的统计数据了。因此那些建立地理位置信息数据库的公司就必须依靠其他的间接方法来收集这些地址信息。地理位置数据库资料的准确性完全依赖于所收集数据的准确度而且其准确性也不会高于所收集数据的准确度。由此可见，背景资料的收集是至关重要的。收集有关地理位置资料的常用方法包括，诸如从已经有登记的数据库、网络路由器信息、域名系统（DNS）、主机名称、互联网服务提供商（ISP）信息和互联网上收集数据。有些学者比如美国的爱德曼教授就认为所有这些来源都不可能提供完全正确的信息。[ZW（]B Edelman .Short comings and Challenges in the Restriction of the Internet Retransmissions of Over-the-air Television Content to Canadian Internet user.， p3-7， at cyber.law.harvard.edu，25 March 2010.[ZW）]

第二類问题即规避问题，只要有利可图，并且掌握了足够多的网络技术知识，网络主体就可以使用某些方法来规避地理位置定位技术。虽然这样的一些规避行为需要使用目前世界上很先进的技术，例如不需要登陆超文本传送协议即HTTP服务器而直接链接到用户所需要的视频或音频内容。除此以外，还有一些其他的技术，比如普通网络用户通过学习都能够掌握的，某些匿名软件的使用等。[ZW（] B Edelman .Shortcomings and Challenges in the Restriction of the Internet Retransmissions of Over-the-air Television Content to Canadian Internet user.， p3-7， at cyber.law.harvard.edu，25 March 2010.[ZW）]

1匿名程序。在实际操作中，能够规避上述的地理位置定位技术最简单的方法就是通过使用一些匿名程序。匿名程序是为了允许互联网用户匿名访问一些网站而设计的。匿名程序的主要作用就是在网络用户访问互联网时附加一层限制，也就是说当网络用户使用匿名程序时，他的IP地址仅仅是被传送到了匿名程序提供商那里。这样在使用匿名程序时，网络用户就会被匿名程序提供商随机分配给他一个与其访问的网站相关的新IP号码。当然这时候还存在另外一个问题，就是虽然这些匿名应用程序并不是为了规避地理位置定位技术的追踪而发明的，但是不能否认的是，网络用户可以利用匿名程序来逃脱地理位置定位系统的追踪。通过匿名程序提供商所分配的新IP号码，网络用户可以随意的改变自己的IP地址，从而使人们错误的判断网络用户的真实地点。

2代理服务器。由于现在我们能够使用的匿名程序数量是有限的，因此目前就算有人使用此类应用程序，也只能显示其位于少数一些技术发达国家比如美国、德国等。然而，使用所谓的代理服务器就为网络用户隐藏自己的身份提供了更多的可能性。其实与匿名程序一样，代理服务器也是位于网络浏览器与被访问的服务器之间。因此，它就像上面已经讨论过的匿名程序一样，代理服务器的作用也是充当上网者和受访问网站之间的缓冲。它们之间的主要区别就是，匿名程序是网络应用程序，而使用代理服务器是通过对互联网浏览器的设置来实现的。

网络用户如果想通过使用代理服务器来绕过地理位置定位技术的追踪，其实只需要两个简单的步骤：第一步，从你自己所希望被显示所在的国家获得网络浏览器的地址及其端口号；第二步，将网络浏览器设置变更为你所获得的代理服务器地址及其端口号。例如，微软的互联网浏览器（IE）用户可以通过先点击工具栏下的互联网选项，然后点击连接项目下的局域网设置而改变他们的代理服务器设置。当然也并不是说代理服务器就是在任何情况下都能适用的，有时它们的使用也会受到阻碍，比如说，通过某些大型机构如大学或公司的电脑连接到互联网的人们可能就无法通过上述方式使用代理服务器。并且能够使用代理服务器也不见得是好事。因为有些代理服务器和匿名程序可以很好地记录通过它们传递的所有信息，换句话说就是，所有网络用户的通讯信息都可以被匿名程序或代理服务器的运营商进入。因此，网络用户实际上并不宜通过代理服务器或匿名程序传递密码或信用卡信息。

虽然人们总是有各种各样的办法用于规避地理位置定位技术，但是这些技术对于大多数网络用户来说并不是十分有用的，因此只有少数有规避检查动机的人会使用这些规避技术。不过也正是因为如此，才使的他们的规避行为总是屡试不爽。事实上法律对事物的管理出现延误是现实生活和网络空间中都会存在的事实。但我们也不能仅从一些事实，如未成年人通过使用假身份证去酒吧喝酒、无商标的商品有时能够通过走私进入中国，就得出禁酒法律和商标法就是无用的。同理，我们不应该因为网络识别技术上有缺陷就认为这些技术是完全无用的。虽然某些精明的网络用户随时可能规避地理位置识别技术，就像聪明的小偷有时可以绕开报警系统一样。但是，他们这样做注定是需要成本的，这种成本本身就可以禁止大多数人去尝试这些事情。

受到本源问题和规避问题两个因素影响的，现阶段地理位置定位技术的准确度难以衡量，但至少我们可以得出一个结论，即地理位置定位技术的精确度足以吸引网站运营商去使用，其精确度也足以使法院开始注意并且使用地理位置定位技术。

（二）单一的地理定位技术

当一个网络用户在访问一个网站时，他的浏览器将向该网站的服务器提供各种各样的信息，这些信息所涉及的范围之广足以令大众感到惊讶。网站因此也就可以收到用于地理位置识别的下述一些信息：

语言设置：电脑语言设置通常能为网站提供一个至少是国家层面的，一个非常精确的地理标识。语言设置能与有限的地域范围相联系，如中文一般就联系到中华人民共和国或香港、台湾地区。

时区或时间显示：浏览器还能提供有关用户的时区设置信息和本地时间的信息。通过时区设置确定的地理位置有时候会不太明确。比如，北京时间设置包括上海和深圳，因此可以确定当事人所在地是中国。但如果是赫尔辛基时区设置，就包括基辅、里加、索非亚、塔林和维尔纽斯，因此就有至少6个国家或地区包含在其中。

地点：在一些操作系统中，如WindowsXP系统中，用户的个人信息就有可能通过如MSN之类的聊天软件泄露给网站，虽然软件的初始目的并不是识别用户的具体地理位置，但是从实际效果来看，这些软件确实把相关信息泄露了出来。

所有以上这些因素合起来就可以对网络用户的具体地理位置给出相当准确的信息，只不过单一的地理位置定位技术是很容易被行為人规避的，因此在涉及网络侵权的案件中应用价值有限。

三、对网络技术应用于国际私法的评论

就地理位置识别技术而言，我们可以清楚地认识到，虽然目前我们很难知道法律规范是在加强还是在削弱地理定位技术在涉外网络侵权中所起到的作用，但是法律规范绝对可以影响到它们的使用。由于目前大众还没充分接触地理定位技术，因此如果对于此类技术的使用设置很多的法律规范，我们可以预见到会有一些用户将对基于地理位置而作出的网络管理采取抵制态度。同样，如果地理定位技术会影响到法律规范的话，我们也很难预测此类技术会怎样影响到法律规范。事实上，在涉及网络侵权的法律制定时，立法机关应该考虑到地理定位技术的发展程度，因为我们必须认识到技术的发展变化很可能会引发法律的发展和变化，尤其是在网络这样的环境中。

现阶段，无论从立法还是司法实践，我们都可以看出很多国外的法院已经在开始关注并采取地理位置定位技术了。这对于开发该技术来说是一个持续的巨大动力。反过来如果该技术的准确度达到一定的标准，也将促进法院在网络侵权案件中更加重视运用这类技术。

同时从司法的角度来说，要将地理定位技术应用于国际私法的实践中，就要求法官和律师对计算机技术的相关知识要有所了解。这样才可以找到与案件相关的关键连结因素，从而解决法律选择和法律适用的难题。但是，我们必须承认的是要求法官或律师熟知计算机的相关技术有点儿强人所难。因此，我们在实际进行操作的时候，可以考虑聘请相关的专业技术人员提供帮助。

总之，地理定位技术影响着法律规定，同时法律规定也反作用于地理定位技术。地理位置定位技术并不是要在互联网上设立某种保护边界，也不能成为网络法的支撑元素，但是我们不能否认的是地理位置定位技术确实能够帮助我们找到当事人所在地和侵权行为地。这对于将传统国际私法连结点运用于网络侵权是有很大帮助的。国际私法必须承认地理定位技术运用于网络侵权中的价值。

参考文献： [1]赵相林国际私法[M]北京：中国政法大学出版社，2010.

[2]袁泉互联网环境下国际民商事法律关系适用[M]北京：中国法制出版社，2010.

[3]杜新丽网络时代冲突法规则的几点思考[J]比较法研究，2003（5）.

[4]袁泉从若干案例看网络发展对传统国际私法的挑战[J].民商研究，2002（2）.

[5]刘晓军域名之争与商标权的网络冲突[J]审判前沿，2005（3）.[ZK）]

（周霞蔚，北京理工大学法学院讲师。）