“禁穆令”博弈：并未脱缰而去的特朗普政府

曹然

美国主流媒体和许多法律界人士虽然称特朗普为“法治公敌”，

但并不认为他可能违反或者拒绝执行联邦法院针对“禁穆令”

作出的判决。迄今为止，特朗普上台后与美国法律界人士进行

这场交锋最确定的后果，就是进一步加剧美国社会的撕裂

2004年5月1日凌晨，一支行驶在伊拉克阿马拉市中心的英国装甲部队遭到武装人员的突然袭击，首车被击中，车内只有士兵约翰逊·比哈利一人没有负伤。他毫不犹豫地加大油门，带领车队杀出重围，之后又救出了车内所有负伤的战友。次年4月27日，比哈利因其在伊拉克战场上超乎寻常的英勇表现，获得了英国陆军的最高荣誉：维多利亚十字勋章，成为自马岛战争以来第一位获此殊荣的军人。

这位战斗英雄绝不会想到，十多年之后，2017年1月底，在入境美国时，伊拉克服役的经历会让他遭到“羞辱”。据英国媒体报道，受美国总统特朗普签发的13769号行政令影响，比哈利在入境美国时滞留关口长达三个小时，原因仅仅是“护照上有去过伊拉克的记录”。在进行激烈争吵并最终得以通关后，比哈利表示：“这是我一生中最糟糕的旅行经历。”

与此同时，让美国法律人感到难堪的是，他们创设的全球最具影响力的模拟法庭比赛——杰赛普模拟法庭比赛直接受到了13769号行政令的影响。这项每年有超过100个国家的队伍参加的比赛，在这项行政令发布后，面临着来自伊朗、约旦、阿联酋、沙特、巴勒斯坦（后四国的相关赛队中有被暂时禁止入境国家的公民）五个国家的六支队伍无法在4月赴华盛顿参赛的尴尬情况。“我们痛苦地意识到当前情况有多么讽刺，”赛事组织者在2月3日向全球法律人士发出的一份邮件中写道，“我们以在世界范围内传播国际法学习、教学和实践为己任，却成为了特朗普总统新政策（我们认为该政策违背美国国内法和国际法）的受害者。”

13769号行政令有一个更广为人知的名字，叫“禁穆令”。这项2017年1月27日由新上任的美国总统特朗普签署的行政令，旨在暂时阻止苏丹、伊朗、伊拉克、叙利亚、利比亚、索马里和也门七国的穆斯林民众及难民入境。至2月3日，美国司法部律师确认，至少有10万份签证因为这项行政令而被注销。虽然很快美国国务院表示司法部律师“错误地加入了被豁免的签证和到期签证，使得数据过大”，然后将被注销签证的数量缩减到6万份，但无论是10万还是6万，都不是一个小数目;更何况这并不包括比哈利等因为到过上述国家而受到盘问、拖延的入境者。

当比哈利向媒体控诉自己滞留机场的遭遇时，一位名叫詹姆斯·罗巴特的法官正在撰写可能是他执业以来最具影响力的一份法令。这位年近七旬的老法官在久负盛名的乔治城大学法学院获得法律博士学位，于2004年被时任总统小布什任命为华盛顿西區联邦法院法官。

在特朗普签署13769号行政令的第三天，华盛顿州政府向西区联邦法院提起了针对该项行政令的诉讼，指控该行政令违反宪法第一、第五、第十、第十四修正案以及四条联邦法规。2月1日，明尼苏达州也加入这场诉讼，成为共同原告。作为诉讼的主审法官，罗巴特宣布在全美暂停执行特朗普“禁穆令”。在他做出判决的前后，还有近50起针对13769号行政令的诉讼被提交给了全美各地的法院。

对于罗巴特的决定，特朗普连发6条推特回应，将罗巴特称为“所谓的法官”，并称 “不敢相信一个法官竟然将我们的国家置于险境，如果发生什么事情，就怪他和法院系统。”

在特朗普就任美国总统还不满一个月时，他就与美国司法机关展开正面且激烈的博弈。

两百年的博弈场

特朗普政府和美国法院的第一次正面冲突由总统行政令而引起，并不令人意外。

自1789年6月8日美国首任总统华盛顿签署第一份总统行政令以来，此类文书一直是司法权、立法权与行政权拉锯的焦点。

这一切都源于总统行政令的性质：其效力等同于法律，但总统不能造法，所以行政令必须符合宪法或联邦法律的条文规定。这是一个界限极为模糊的标准，需要确定总统行政令是造法还是依法行使权力。

1803年，美国最高法院在著名的马伯里诉麦迪逊案中将宪法解释和违宪审查的权力牢牢控制在自己手上;1804年，马歇尔大法官又在里特船长诉巴雷姆案中裁定违反国会法律的总统行政令一律无效。由此，美国国会可以通过立法的方式使得与联邦法律相抵触的总统行政令无效。当然，宣布无效的权力在联邦法院，它可以审查总统行政令是否符合宪法和国会法律的规定。此外，总统们可以用新行政令撤销或替代以前做出的行政令，这反倒成为迄今行政令最常见的失效原因。

理论上，国会还可以拒绝为总统行政令的执行提供经费，在“事实上”废止行政令，但这种情况在实践中并未出现过。因为总统有权否决国会的这项法案，除非国会在总统否决后再以三分之二多数在两院分别表决通过，不然这项法案就无法生效。这一围绕总统行政令逐渐形成的、复杂精巧的制衡设计，使得联邦法院系统担负起了审查行政令是否违反宪法和联邦法律的重要责任。或者说，当年的马歇尔大法官在小心翼翼地平衡最高法院在三权分立体制中的地位时，主动为联邦法院争取到了这一重要权力。

然而，这种权力并不总能为马歇尔的继任者们运用。事实上，行政权、司法权、立法权的博弈在行政令的签署数量上得到了充分的体现;在20世纪上半叶，随着美国总统权力的扩张，总统签署行政令的数量也急剧上升;富兰克林·罗斯福总统在其12年任期内共签署了3522份行政令，平均每年签署290份，在美国历任总统中拔得头筹。而与这项纪录相伴的，是学术界延续至今的对罗斯福新政时期最高法院未能捍卫司法权威、厘清总统权力边界的指责，最高法院对于总统的造法性行政令无所作为，也为后人所诟病。吊诡的是，当时最坚定支持罗斯福新政的大法官雨果·布莱克，在罗斯福去世后很快又成为了总统行政令的“掘墓人”，彻底终结了美国总统们签署行政令的高峰。

转折发生在1952年4月8日，杜鲁门总统在10340号行政令上签下了自己的名字。彼时没有人会预料到，这份行政令将为一个时代划上句号。被朝鲜战争和钢铁厂罢工折磨得焦头烂额的杜鲁门只想到钢铁业大罢工将使得美国的军火制造业停摆，危及国家安全，于是，他寄希望于通过行政令让商务部接管美国大部分钢厂，以使得美国军火企业继续得到足够的钢铁供应。

受到这项行政令波及的杨斯顿钢铁公司立刻向联邦地区法院提出诉讼，4月30日，法院发出临时禁止令，限制商业部执行该行政令。经过两次上诉程序，美国最高法院于5月3日受理此案。6月2日，最高法院做出判决，布莱克大法官在由其起草的判决书中写道：“总统签署命令必须以国会的有关条令或者宪法条文为依据。在这里，没有任何宪法条文明确授权总统可以命令政府接管私人财产，国会也没有这样的规定……”10340号行政令由此被废止。

杨斯顿钢铁公司案使得此后的所有美国总统战战兢兢，在签署行政令前再三考量是否存在造法嫌疑。自布莱克大法官做出这项判决的第二年起，美国总统每年签署行政令的数量再未超过100份。自1981年起，更是跌落到年签署量不足50份，与19世纪末行政权扩张前的水平相当。

统计显示，克林顿总统在两个任期内共签署355项行政令，小布什总统共签署了291项行政令，而奥巴马在八年任期内只签署了276项行政令，平均每年只签署34份，创下自1889年以来的最低值。

由于美国总统们开始变得谨小慎微，联邦法院审查行政令是否违反宪法和联邦法律的机会也渐渐减少。1996年2月2日，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院在美国商会案中裁定克林顿总统签署的12954号行政令（一项旨在禁止联邦机构与破坏合法罢工的企业主合作的法令）因与《美国劳工关系法》相抵触而无效，这是联邦法院最近一次宣布总统行政令无效。在小布什政府和奥巴马政府时期，总统行政令的合法性都曾受到过来自民间社会与国会两院的质疑，但这种质疑并未得到联邦法院的积极回应。

仅从目前行政令的签署数量上看，特朗普并没有跳出美国的政治传统。奥巴马在上任的最初七天签署了5份行政令，而特朗普在1月20日到1月26日间只签署了4份行政令。与1953年后的多数总统一样，特朗普签发的行政令同样以“依据宪法赋予我的权力”作为开头……然而，这一切并不能减少13769号行政令内容对美国乃至国际社会的冲击。

2017年2月3日，罗巴特法官用行动作出证明：联邦法院对行政令的制衡，并没有因特朗普上台这一“黑天鹅事件”而发生任何改变。这位以喜欢在穿法袍时系上蝴蝶领结而闻名的法官颁布紧急禁止令，宣布全国范围内的所有政府职员14天内不得执行13769号行政令。2月9日，罗巴特所在法院的上级机构——美国联邦第九巡回法院驳回了联邦司法部关于撤销2月3日紧急禁止令的请求，持有美国签证的相关国家公民可以继续入境。四天之后，罗巴特法官又进一步决定颁布临时禁止令，在所有法律纠纷解决之前禁止13769号行政令的执行。虽然司法部还可以申请第九巡回法院撤销临时禁止令，但考虑到做出临时禁止令和做出紧急禁止令的判断标准基本一致，特朗普政府几乎没有胜算。

加剧美国社会的撕裂

在罗巴特法官签发紧急禁止令后，特朗普连发6条推文，不仅激烈抨击判决，更直接攻击法官本人：“这个所谓的法官做出的判决……真是荒谬，肯定会被推翻！”“一个法官都能挡住国土安全部的旅行禁令……”“因为禁令被某个法官取消，很多大坏蛋和危险分子都将涌入我们国家。这个判决太可怕了。”“荒谬透顶的解除禁令判决”“法官把我们的国门向潜在恐怖分子和心怀鬼胎者打开。坏人们都在弹冠相庆！”

在旧金山的三位上诉法官维持罗巴特法官做出的禁止令后，特朗普把三位法官审慎的思考称为“可鄙的”法律论证，说这是即便“高中混混也能明白的道理”。这不仅是特朗普上台后最密集、高频的一次政治发声，也是进入21世纪以来美国总统对司法权最猛烈的一次攻击。

这不是特朗普第一次同法官激烈交锋。在2016年的美国大选期间，最高法院大法官金斯伯格甚至抛弃中立立场，公开呛声特朗普“是一个骗子”“非常自负”“难以想象他成为总统后的美国”;而特朗普也毫不客气地回应，称金斯伯格言论不当，让美国最高法院蒙羞。

在一条条言辞犀利、后缀感叹号的推特从现任美国总统的账号上出现后，美国法律界对特朗普攻击法官言论的回击是迅速而猛烈的。哈佛大学法学院院长玛莎·米诺与耶鲁大学法学院院长罗伯特·波斯特共同撰写评论文章《为法治而斗争》，剑指特朗普的极端言论。

“他的世界里只有朋友和敌人，这鲜活地展示了卡尔·施密特臭名昭著的政治哲学”“他的所作所为，充分说明了他只想尽可能扩大这份命令的政治影响力，不尊重法律可能带来的合理限制”。文章还进一步将特朗普放在了美国法治与美国精神的对立面上，称“如果特朗普自信能与法律为敌，与宪法为敌，无论他曾在就职典礼上如何宣誓，特朗普也将是合众国的敌人”。克利夫兰联邦地區法院法官波尔斯特则追随金斯伯格大法官，放弃中立立场，在公开场合不点名地批评特朗普：“这是一个严重的事件，它损害了美国的整个司法体系。”

世界各地的法律人士也纷纷谴责特朗普的不当言论。国际律师协会发布声明称：“国家必须被法律所统治，这一延续数百年的法治原则在特朗普对法官进行人身攻击时遭到了破坏。这种行为不仅伤害了被攻击者，也损害了公众对法治的信心。”有英国律师还发起了阻止特朗普访问不列颠的请愿，宣称特朗普的国事访问“将使女王蒙羞”。这项请愿已经获得了上百万人的签名支持。

面对着法律界的群体讨伐，除了在推特上犀利回击之外，特朗普还有一种反击司法权的方式。目前，美国全国共有104个联邦法官职位空缺，而这些职位的任命无一例外须由总统提名、参议院批准通过。相比其前任奥巴马上任时联邦法院只有54个法官职位空缺，特朗普掌握的提名机会不可谓不多。

在2014年的中期选举中，共和党获得了参议院的多数席位，这直接导致民主党总统奥巴马此前的法官提名难以获得国会支持。事实上，在奥巴马任期的最后两年，参议院只批准了20名联邦法官的任命，这是1988年以来的最低数字;特别是2016年2月23日美国最高法院大法官斯卡利亚去世后，参议院拒绝启动程序审议奥巴马总统提名的大法官人选，将这一机会留给了特朗普。

此外，考虑到包括两位最高法院大法官肯尼迪和金斯伯格在内的许多联邦法官已经年过八旬，《美国律师协会杂志》估计，特朗普将成为近四十年来获得法官提名机会最多的美国总统。而特朗普政府在就罗巴特禁止令上诉巡回法院被驳回后没有急于上诉最高法院，也被外界认为是在等待国会通过特朗普的大法官提名。在斯卡利亚去世后，目前最高法院的保守派与自由派大法官比例是4：4，如果大法官们对案件作出4：4裁决，那么就意味着认定上诉方败诉。更何况在四位保守派大法官中，肯尼迪大法官的态度一向摇摆不定。在不能保证保守派大法官占多数的情况下，特朗普政府向最高法院上诉几乎没有胜算。

然而，获得大量提名机会并不意味着特朗普能改变联邦法院对他和本届政府的态度，也不意味着13769号行政令能为最高法院所认可。在多数情况下，法官们不会在判决时体现出党派倾向。遭到特朗普猛烈炮轰的罗巴特法官就是由共和党出身的小布什总统提名、任职超过十年的老法官。即使是被特朗普提名为最高法院法官候选人的尼尔·戈萨奇，也已经公开表态，称特朗普以“荒谬”的方式形容联邦法官罗巴特的裁决，令他感到“泄气”和“沮丧”。

面对尼尔·戈萨奇的“沮丧”，特朗普或许会想起前辈艾森豪威尔总统曾经的遭遇。艾森豪威尔在1953年10月提名厄尔·沃伦为美国最高法院首席大法官，这位老牌共和党政客不仅在执掌最高法院后摇身变为最坚定的自由派大法官，还以一系列里程碑式的判决开创了被誉为“沃伦法院”的“司法英雄主义时代”，在改造美国社会的同时极大地提高了最高法院在美国三权分立体系中的地位。

虽然尼尔·戈萨奇出生于共和党人家庭并坚定追随已故的保守派大法官斯卡利亚，似乎没有可能成为沃伦那样颠覆性的人物，但他是否会和现任大法官安东尼·肯尼迪一样摇摆于自由派与保守派之间，尚未可知。唯一可以确定的是，如旅美法律学者周大伟所言，“在人情世故与职业伦理可能产生冲突的关键时刻，他们（大法官）能让前者让位于正义的底线，不惜抗拒权贵并超越个人恩怨。”

除了就联邦法院的判决向最高法院上诉外，特朗普也可以采取其他方式推行限制移民政策。2月11日，在联邦巡回上诉法院驳回美国司法部就罗巴特禁止令的上诉后，特朗普向媒体表示他正在起草一份新的行政令，该行政令将在13769号行政令的基础上进行微调。此外，特朗普还可以通过立法机关将政策变为联邦法律。

然而，一些共和党内重要人士对此态度暧昧。早在特朗普刚刚上任之际，就有美国媒体预测称，只要有两三位议员倒戈，共和党在参议院保持的微弱优势就将化为乌有;这一情况在参议院通过特朗普提名的政府部门负责人时已经有所表现，并在通过教育部长贝齐·德沃斯的提名时出现了50：50的投票结果。虽然副总统彭斯的一票让德沃斯涉险过关，但参议院共和党多数席位优势的脆弱已经十分明显。

在2月5日接受美国有线电视新闻网（CNN）采访时，肯塔基大学的法律博士、参议院共和党领袖麦康奈尔就明确表示，国会将服从联邦法院的判决，限制移民政策的制定需要慎之又慎，“适当加强检查与干涉他人宗教、旅行自由完全是两码事，二者有着明确的界限。我们必须保持清醒，绝不可以越界”，并批评了特朗普对罗巴特法官的攻击。此外，考虑到包括马尔科·鲁比奥在内的一些现任共和党参议员曾在2013年支持奥巴马的移民改革法案，特朗普的13769号行政令恐怕很难得到参议院共和党人的响应。

相比参议院的“危局”，众议院目前尚能保持对总统的支持。现任众议院议长保罗·瑞安在13769号行政令颁布四天后，虽也委婉地指出该行政令“令人遗憾，且使人困惑”，但依旧表示了对特朗普的理解;且共和党在众议院的多数席位达240席，远高于民主党的193席。然而，参众两院中只要有一院出现共和党人分裂的情况，特朗普希望通过两院颁布的法案就无法生效。眼光再放远一些，在2018年中期选举中，众议院共和党人是否会因为对总统的支持而失去多数席位，尚未可知;他们是否会为保住席位而与特朗普政府的部分极端政策决裂，也尚未可知。

对于特朗普的行动，美国法律界已经做好了长期对抗的准备。在今年2月初召开的一次美国律师协会会议上，美国移民律师协会牵头设立了一个旨在帮助移民的网站（ImmigrationJustice.us）。美国律协主席林达·克莱因称：“这不是一个一次性的项目，而是一個帮助我们快速应对今后的突发事件的平台。”可以预见的是，即使特朗普政府不愿就此放弃限制穆斯林移民的政策，此类政策也将会遭遇法律界的强力抵抗，很难得以施行。

事实上，即便身为总统，特朗普也无力突破司法权的制约。他无法对违反洛根法案、被迫离职的前总统国家安全事务助理迈克尔·弗林施加法外的保护就是一个例证。

美国主流媒体和许多法律界人士虽然称特朗普为“法治公敌”，但并不认为他可能违反或者拒绝执行联邦法院针对13769号行政令的判决。在罗巴特法官发布禁止令后，特朗普政府的反应也能让美国民众安心。依法上诉、执行禁止令、准备修订行政令……桀骜不驯的特朗普总统所统领下的政府并未脱缰而去，依然走在法治的轨道上。而迄今为止，特朗普上台后与美国法律界人士进行这场交锋最确定的结果，就是进一步加剧了美国社会的撕裂。