杨思斌：缺少慈善信托不完整

《慈善法》专章规定了慈善信托，明确了慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。

慈善信托是当代慈善事业发展的一种基本运作模式。2016年3月16日，第十二届全国人民代表大会第四次会议通过的《慈善法》专章规定了慈善信托，对慈善信托的定义、慈善信托的设立、受托人的范围、受托人变更、受托人义务、信托监察人以及慈善信托的法律适用等作了规定。《慈善法》中是否需要规范慈善信托以及如何规范，在慈善立法过程中有较大的争议。回顾这些争议及慈善立法的回应，对于我们正确理解和实施《慈善法》中的慈善信托制度将有很大的帮助。

规定慈善信托的争议

慈善信托是否有必要在慈善法中作专章规定，经历了“一上一下再上”的过程，《慈善法（草案）》一审稿有慈善信托的专章规定，二审稿慈善信托被拿下，审议修改稿又把慈善信托作为专章进行规定，最终颁布的《慈善法》专章规定了慈善信托。认为其没有必要专门规定慈善信托的理由是：2001年，我国颁布的《信托法》专门规定了公益信托，慈善信托就是公益信托，其没有必要重复规定。也有观点认为，慈善信托属于慈善财产的管理和使用，放到慈善财产一章进行规范即可，没有必要设专章规定。主张慈善信托独立成章的理由主要是：第一，我国《信托法》虽有公益信托的规定，但主要调整商事信托的《信托法》的法律定位是商法，与慈善法的社会法定位存在冲突。《信托法》的缺漏与不合理规范是导致实践中的公益信托一直没有被激活的重要原因，例如《信托法》规定了公益信托的设立、变更与终止、受托人的确定等，都应当经有关公益事业的管理机关批准，但并没有确定“公益事业管理机构”具体是哪一个政府部门，导致申请人无所适从。既然《信托法》无法满足慈善信托发展的需要，慈善立法应该有所作为，对慈善信托进行规范。第二，慈善信托是慈善事业的重要组成部分，其目的是为了慈善，理应由慈善法进行调整。缺少慈善信托的慈善法是不完整的，不符合慈善法的基本法和综合法的定位。第三，慈善信托作为开展慈善活动的一种方式，具有财产高度独立、运行成本低、灵活性强等特点，不同于慈善组织和慈善捐赠，也不属于慈善财产的管理和使用，有必要独立成章。第四，慈善信托不仅是国际上开展慈善活动的重要方式，而且与中国的文化有较高契合度。在慈善信托法律供给不足和制度不完善的情况下，有个别的富豪想回馈社会却缺少合适的途径，只能到境外设立慈善信托。慈善立法专章规定慈善信托有利于拓宽慈善事业的参与方式，给企业家和先富阶层提供更加畅通的行善途径和法制环境。

《慈善法》专章规定了慈善信托，明确了慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。

用许可制还是备案制

我国《信托法》规定，公益信托实行许可制，设立公益信托和确定其受托人，应当经有关公益事业管理机构批准。有观点认为慈善信托的设立应该实行许可制，理由是：第一，慈善信托的受益人是不特定的社会公众，委托人、受益人较难监督受托人，因此需要严格的审查；第二，税收优惠政策是慈善信托制度激活的重要因素，慈善信托要想获得税收优惠或者其他优惠政策待遇，主管部门的监管至关重要。如果任意设立慈善信托，会给某些人利用设立慈善信托的税收优惠政策牟取私人利益以可乘之机；第三，在我国慈善监管制度都不够健全的情况下，更应对设立慈善信托宜采取谨慎态度。但是，许可制会大大限制慈善信托的设立和运行，客观上不利于鼓励社会公众发展慈善信托，且许可制不符合我国行政管理改革的方向，因此，《慈善法》没有采用许可制，也没有全面采用备案制，而是采取了选择性的备案制度，其第四十五条规定：“设立慈善信托、确定受托人和监察人，应当采取书面形式。受托人应当在慈善信托文件签订之日起七日内，将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠。”该项规定，将慈善信托分为需要备案的和不需要备案的两种类型，前者的设立需要依法向民政部门备案，依法接受监管，享受税收优惠；后者则可以不报民政部门备案，主要适用于小型慈善信托，不享受税收优惠。

受托人范围引发争议

慈善信托受托人是信托财产的管理义务人，关于慈善信托受托人的范围主要有三种观点：一是主张为促进慈善信托的发展，应扩大慈善信托受托人的范围，所有的自然人、法人都可以担任受托人，法律可以通过“宽进严管”来解决慈善信托的监管问题。二是主张慈善信托的受托人应该为慈善组织。因为慈善组织是以开展慈善活动为宗旨的非营利性组织，由其作为受托人更能保障慈善信托的公益目的。信托公司本身是营利性机构，股东利益最大化是其追求的目标，即使从履行企业社会责任的角度使其成为受托人，其参与慈善信托的动力不足，慈善信托难以成为其常态业务，不具有可持续发展性。三是主张受托人应该是信托公司。该观点认为，为保证慈善财产的独立性和实施有效监管，应当对受托人的主体资格进行严格限定，信托公司有严格的财务管理、信托业从业经验和充足的客户，由信托公司担任慈善信托的受托人，可以有利于确保慈善信托财产的安全、规范和有效运行。信托公司是慈善信托受托人的不二选择。《慈善法》第四十六条规定：“慈善信托的受托人，可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任。”也就是说，慈善组织或者信托公司都具备受托人的资格，其是否作为受托人，应该尊重委托人的意愿，获得委托人的信赖，由委托人确定，但是自然人、慈善组织和信托公司以外的组织没有被纳入受托人范围。

信托监察人是否设立

慈善信托监察人，是指委托人或慈善事业管理机关指定的，依照法律和信托文件维护委托人和受益人的权益，监督受托人管理信托事务的人。我国《信托法》规定，公益信托必须设置信托监察人。慈善立法中，有观点认为，慈善信托监察人应是慈善信托中的一项必设制度。因为，慈善信托不同于私益信托：在私益信托中，受益人的利益可以由其自行维护；在公益信托中，由于受益人是不特定的人，无法积极维护其权利，必须由监察人来维护。如果把慈善信托等同于私益信托，慈善信托的税收优惠必然无法落地，慈善信托也就很难被真正激活。为维护不特定受益人的利益，监督受托人，保障慈善信托公益目的的实现，信托监察人的设置应是强制性法律规范，尤其是在我国信用制度不完善背景下。另一种观点认为，不是所有的国家涉及公益信托方面的法律都规定公益信托必须设置监察人，日本、韩国的信托法就没有强制性的规定，慈善信托是否设置监察人，应由委托人自主决定。《慈善法》第四十九条规定：“慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人。信托监察人对受托人的行为进行监督，依法维护委托人和受益人的权益。信托监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，应当向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。”该项规定，改变了《信托法》关于公益信托应当设立监察人的刚性规定，采用的是任意性规范，放松了对慈善信托的规制，体现了促进慈善事业发展的立法宗旨。

此外，关于慈善信托是否必须是纯粹的慈善信托即慈善信托及其受益是否必须全部用于慈善公益活动的问题，在立法中也存在争议，《慈善法》对此问题没有进行回应。关于慈善信托法律适用问题的争议，《慈善法》规定：“慈善信托的设立、信托财产的管理、信托当事人、信托的终止和清算等事项，本章未规定的，适用本法其他有关规定；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》的有关规定。”这就明确了慈善信托法律適用时《慈善法》和《信托法》的关系，即《慈善法》优先适用，《慈善法》没有规定的，《信托法》可以补缺适用。