论违法构成要件

吕振兴

（310000 杭州师范大学 浙江 杭州）

论违法构成要件

吕振兴

（310000 杭州师范大学 浙江 杭州）

文章从三个层面对构成要件理论展开考察：一是违法构成要件概述，主要从违法构成要件的概念及其机能进行论述；二是违法性概述。如何区分形式违法性与实质违法性，客观的违法性与主观的违法性，结果无价值与行为无价值；以及可罚的违法性三是构成要件的形式性与实质性。三是违法性与构成要件的关系。应当在领悟犯罪论体系精髓的基础上，对我国犯罪构成体系的重构展开探索。

违法构成；违法性；刑罚

一、违法构成要件概述

犯罪的违法构成要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种要素。首先，违法构成要件具有法定刑。违法构成要件由刑法明文规定，我国刑法分则条文通常比较明确、具体地规定了各种犯罪的违法构成要件；有些罪名由于众所周知，刑法没有详细描述其要件内容，但我们可以从刑法对罪名的规定中把握其违法构成要件。由于违法构成要件具有法定性，故必须严格依照刑法规定确定其具体内容。一般来说，人们容易识别刑法分则条文所规定的要素是否属于违法构成要件要素。应当注意的是，分则条文对责任构成要件的描述也可能指明了违法构成要件的部分内容。其次，违法构成要件的内容说明行为对法益的侵犯性。因而，为违法性提供根据的要素，都属于违法构成要件的内容，例如，行为，结果，行为主体本身，特殊身份等。作为违法构成要件内容的要素，表明行为人在怎样的条件下，通过什么样的行为，侵犯了刑法所保护的法益。

最后，违法构成要件是成立犯罪所必备的条件。不具备这一要件，就表明没有侵犯法益的事实，因而不能构成犯罪；或者虽然有侵犯法益的事实，但由于没有被刑法类型化，而不以犯罪论处。

二、违法性概述

1.违法性意义

犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观上不存在违法性，即使责任再重大，也不成立犯罪。这就是违法性和有责性分别论述的意义之所在。所谓违法，就是之行为违反法律，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的。

2.形式违法性与实质违法性

形式的违法性，意指行为违反法规范，违反法的禁止或命令。根据形式的违法性论，在德国、日本的三阶层体系中，只要行为符合构成要件，而又不具备法定的违法阻却事由，即具备违法性。

形式的违法性没有说明违法性的实体，人们不能不进一步深究法秩序禁止和允许什么。另一方面，形式的违法性论，否认了超法规的违法性阻却事由。于是，产生了实质的违法性论，它是用违反实定法规以外的实质的根据来说明违法性的。实质的违法性，有利于考察行为的违法程度，有利于对违法构成要件的解释以及对违法构成要件符合性的判断，还有利于合理确定正当化事由的根据与范围。关于实质的违法性理解，主要是法益侵害说与规范违反说的争论。规范违反说认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。显然，说违法的实质是违反法或者违反法秩序，意味着什么也没有说。以往的“法规范违反说的实质的特色在于用违反道义只需、违反文化规范、缺乏社会的相当性等说明法规范违反的内容”。现在有力的规范违反说认为，刑法的目的是维护法规范的效力，违法性的实质是违反与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范。可是，规范违反说存在疑问。①什么是法秩序的精神、目的，什么是作为法秩序基础的社会伦理规范，其内容不明确。②规范违反的本质是违反规范的人的意思，所重视的是主观的犯罪意思。如果将这点彻底化就形成只要犯罪的意思就有刑罚的局面。③伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，他们是为了保护一定的价值才存在的。④即使承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑罚的目的是维护规范效力。国家是为了保护法益才制定规范的。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害与威胁。根据我国刑法的规定，刑法的任务与目的是保护法益。反过来，对法益的侵害或者威胁，也就成为刑法禁止的根据。换言之，刑法之所以禁止某种行为，是因为它侵害或者威胁了法益。所以，侵害法益是违法性的实质。形式的违法性与实质的违法性，不是对立的概念，将二者相结合有利于说明违法性的本质。不过，形式违法性是指行为违反现行刑法，而实质违法性虽不位于宪法之前却位于刑法之前。当一个行为不具备形式违法性时，不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在；但可以用实质违法性概念检测成文刑法。另一方面，可以根据实质违法性，承认刑法没有明文规定的超法规的违法阻却事由。（不仅排除形式违法性，也排除实质违法性）

3.客观的违法性与主观的违法性

客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。这样，无责任行为能力人的侵害行为，也具有违法性，能够成为正当防卫的对象。主观的违法性论将法规范理解为对行为人的命令性规范，因此，违反法规范的人必须是能够理解法规范内容的人，只有能够做出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题。混淆了违法性与有责性的区别，不利于解决实际问题，不符合刑法的任务与目的。

4.可罚的违法性

可罚的违法性的理论认为，某种行为即使在形式上符合构成要件，也不具有违法性阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，则不成立犯罪。可罚的违法性是一个不必要的概念。因为刑法上的违法性必须达到值得科处刑罚的程度。换言之，刑法的违法性是判断行为是否值得处罚的要件，所以，具有刑法上的违法性，也就具有了值得科处刑罚的违法性，没有必要再使用可罚的违法性的概念。

[1]李立众.《犯罪成立理论研究—一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第177页.

[2]张明楷.《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第134页以下.

[3]周光权.《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第100页以下.