律师在为“非法吸收公众存款罪”辩护时应当注重的事项

葛景富

[关键词]律师；非法吸收公众存款罪；辩护；注意事项

一、律师在辩护时应当注重相关的司法解释

最高人民法院关于《审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释》中所规定的四个构成条件：“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

二、律师在辩护时应当注重相关的特点

从其本质上分析非法吸收公众存款的行为，具有四个共同特点，即“非法性”、“公开性”、“利益驱动性”和“不特定性”。

一是非法性。根据犯罪学理论的分类，犯罪分为自然犯和法定犯。自然犯行为天然地就对社会伦理产生巨大的危害性。这种危害性是其行为自然属性，不需要法律进行规定。相反，法定犯，又称“行政犯”，并非是如自然犯一般在侵害或者威胁法益的同时，明显违反伦理道德，所以法定犯的社会危害性来自于法律的禁止性规定，而非自身天然具备。“非法”类犯罪是违反了国家某方面的管理规定因而入罪，属于法定犯。法定犯行为的社会危害性与应受处罚性的来源主要在于违反了国家的规定，强调的是违反了国家的规定。所谓“非法”即首要强调主体必须遵守这些维护国家、社会良好运行的一般规则，一旦违反即构成相应犯罪。自然犯的危害性容易被一般人认识，相比较下法定犯的危害性则难以被一般人认识。

二是公开性。非法吸收公众存款罪本身的特征决定了其必须在一定范围内通过一定媒介，如媒体、互联网、推介会、传单、手机短信、口口相传等途径向社会公开宣传，否则无法让社会公众知道，犯罪行为难以达到目的。当然，这种公开性的程度可以有深有浅，可以是在报刊、电视以及互联网等媒体上大张旗鼓地公开，也可以是在一定范围内公开。这种公开性往往是有一定范围的，比如，相对于监管机构和执法机关而言，可能是秘密的。而且行为人往往以合法的形式和名义进行宣传，以掩盖其实质的非法目的。

三是利益驱动性。构成本罪的一个条件就是要给予被害人以还本付息的承诺，即行为人承诺在一定期限内以货币、实物等方式还本付息或者给付高额回报。这也是非法吸收公众存款罪的应有之意，只有承诺一定期限内还本付息，才符合“存款”的特征，如果没有还本付息的承诺，就不具有“存款”的特征，行为就不构成非法吸收公众存款罪。这种追求高额回报的利益驱动，导致被害人将其资金交付。当然，这种还本付息的承诺，不一定非要以金钱兑现，以有价值的实物归还，债权债务的抵消也可以。

四是不特定性。不特定性是指犯罪对象的不特定性。构成非法吸收公众存款的行为人必须是面向社会不特定多数人吸收资金，而不是仅限于特定对象。如果仅仅是在本单位职工内部筹集资金，或者是在亲友内部针对特定对象筹集资金的，即使筹集的资金数额再大，也不构成非法吸收公众存款罪。

三、律师在辩护时应当注重的事项

第一个问题。“非法吸收公众存款罪”中的“非法”即为《刑法》中的违法，违反了法律的禁止性规定，“非法”二字就表明了构成该罪的前提是违反了相关法律法规。关于吸收公众存款行为的行政许可性，相关的法律法规对此有明确的规定：国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定：“设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。《储蓄条例》第四条规定：“本条例所称储蓄机构是指经中国人民银行及其分支机构批准，各银行、信用合作社办理储蓄业务的机构，以及邮政企业依法办理储蓄业务的机构”。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“违反国家金融管理制度”、“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金的”。 实践中通常会遇到两种情况，一种情况是主体非法，犯罪行为人根本不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款；另外一种情况就是行为非法，犯罪行为人虽然具备吸收公众存款资格，但其吸收方法是非法的。

在我国对金融行业有准入限制和经营范围限制。中国人民银行是授权于商业银行及其他有吸收存款经营权的金融机构专营吸收存款业务的机构。在我国一切向社会公众筹集资金或吸收存款的行为都必须经过中国人民银行的批准，如果吸收公众存款的行为未经中国人民银行批准，缺少法定的特别授权，就为非法这一前提条件。如上所述，按照“非法”类犯罪即法定犯的规律，通过对《商业银行法》等行政法规中将非法集资行为的法律责任上升到刑法层面，就形成了非法吸收公众存款罪。

第二个问题。“非法吸收公众存款罪”不特定的“公众”不限于自然人，单位也构成，即如果行为人向不特定單位非法集资的，也构成非法吸收公众存款罪。实践中非法吸收公众存款的行为人其吸收不特定对象资金的形式一般是发动其亲友到处游说，广泛动员他人存款或者张贴公开的公告通知等招揽存款，针对的对象是不特定的，只要能筹集到资金，吸收到公众存款就行。

第三个问题。对于各种投资，应量力而行。对于一些以高额利润回报或者以先付部分货款等为优惠条件，甚至高得离谱的投资项目时，作为投资人不但要理性投资，更要掌握有关投资的基础知识，了解国家相关的宏观政策，了解投资市场的风险，懂得保护自身权益；对于各种投资，一定要做必要的功课，加以了解，绝对的不能盲从，不要轻信和贪利，以免上当受骗，造成不必要的伤害和经济损失；同时，在投资中，要量力而行，即使失误，也不至于影响正常的生活。