对几组罪名认定之己见

摘 要 刑法分则中侵犯公民人身权利、民主权利以及侵犯财产罪里面，有几对罪名难以区分。本文结合实际案例提出自己的观点。

关键词 犯罪 正确 认定

作者简介：易圻，湖北齐安律师事务所。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.274

一、故意伤害罪与寻衅滋事罪

【案例】甲与几个朋友在KTV唱歌，因为喝多了酒，上洗手间回来的时候走错了包房，被另一包房的人说了几句，甲就喊自己的朋友出来将说他的那个人打成了轻伤。

根据《刑法》第293条之规定， “随意”殴打他人，情节恶劣的构成寻衅滋事罪。如果殴打他人造成重伤则转化为故意伤害罪，但是在轻伤的范围内如何区分故意伤害罪与寻衅滋事罪，刑法理论界及实务上存在争议。

目前观点：

1.根据有无流氓动机来区分。因为寻衅滋事罪是从流氓罪演变而来，所以要求成立寻衅滋事罪要有流氓动机，没有流氓动机的致人轻伤就是故意伤害罪，目前法律也是基本认可这一点的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。但是该观点存在以下问题：

（1）在当今价值多元化，思想趋于不断开放的社会，还是否存在“流氓”动机？“寻求刺激、发泄情绪”是否为“流氓”动机？对于“逞强耍横等，无事生非”行为是否需要动用刑法进行制裁？

（2）以是否有“流氓”动机来区分故意伤害罪与寻衅滋事罪存在主观定罪嫌疑，有何动机存在行为人的脑海中，如何正确认定？客观表现一样，单纯以动机不同区分定罪是否合适？

2.不硬性区分两罪，认为两罪是想象竞合犯，直接择一重罪处罚即可。这是张明楷教授的观点。张明楷接受认为：“随意殴打他人致人轻伤的行为，既符合故意伤害罪的犯罪构成，也符合寻衅滋事罪的犯罪构成。对此，按想象竞合犯从一重罪论处即可。”①但现在司法实践中存在的问题是：根据法律的规定，在轻伤的范围内，寻衅滋事罪的最高刑要高于故意伤害罪，相对而言是重罪。那么，随意殴打他人致人轻伤的行为，应该定寻衅滋事罪。但是从罪名的评价意义而言，社会普遍认为故意伤害罪是重罪。导致很多故意伤害行为以寻衅滋事罪定罪，但量刑一般较轻。

笔者认为故意伤害罪与寻衅滋事罪不是想象竞合犯，两者是法条竞合犯，故意伤害罪是一般罪名，寻衅滋事罪是特殊罪名。两罪需要区分，但不能以是否具有流氓动机来区分，而是以“随意”和“有意”来区分。

寻衅滋事罪是从旧刑法的流氓罪分解而来，其危害的客体是社会管理秩序，而不是个体权益。所以，如果故意伤害行为危害的是社会公共秩序，则定寻衅滋事罪；如果危害的是个体权益，则定故意伤害罪。即对于那种没有明确伤害目标，没有明确的对具体个人的伤害故意导致轻伤行为，以寻衅滋事罪定罪量刑为宜。如果专门针对某个个人，有明确的伤害目的的伤害行为，以故意伤害罪定罪处罚。

案例中甲的故意伤害行为有明确的目标，有明确的伤害目的，以故意伤害罪定罪量刑为宜。

二、诈骗罪与盗窃罪

【案例】电话响一声，回拨被吸费软件骗取话费168元。不考虑金额，就该行为如何定性？（摘自人民法院报案例）诈骗罪与盗窃罪的区分一直是刑法的重点难点。

目前在理论界的观点：

1.转移所有权说。只有被害人在被骗的情形下“自动”转移物的所有权才是诈骗罪，仅仅是被骗将自己的财物借给他人不是诈骗罪。如将手机借给他人使用，结果逃跑手机被拿走的行为是盗窃罪而不是诈骗罪，因为被害人没有被骗将手机的所有权给对方，而是仅仅借用。但是该观点有些问题不好解决：比如一个骗子在马路上划一块地，立一个牌子，骗说是存车处，很多人將自行车、摩托车存放后，骗子将车子全部转移占为己有。被害人在该案中是被骗将车子存放在哪里，没有说将车子的所有权转移给骗子，根据该理论，只能构成盗窃罪，不是诈骗罪。再比如甲以非法占有的目的向乙借用笔记本电脑，乙也只是借用给甲，甲收到笔记本后消失，将财物非法占为己有。因为乙主观上只是将笔记本“借”给甲，没有被骗将笔记本的所有权给甲，根据该理论不成立诈骗罪。但甲以非法占有故意，虚构事实，隐瞒真相，符合诈骗罪的构成。

2.单纯占有被骗转移说，即只要被害人因为被骗，将自己的财物交给他人，不管是临时借给他人使用还是将财物所有权转移，只要行为人得到财物后将财物非法占为己有，就是诈骗罪。根据该理论，以上两个案例行为人都构成诈骗罪，且司法实践中很多按照盗窃罪定罪处罚的行为也都是诈骗罪，如以非法占有为目的的购物以假换真的“掉包”行为。

坚持所有权转移说，表面上可以将盗窃与诈骗区分开来，但将一些明显是诈骗的行为排除在外。诈骗罪的构成是行为人虚构事实，导致被害人陷入“错误认识”而“自愿”处分财物，如何理解这里的“处分”？是仅仅指转移所有权还是也包括临时借用？个人认为从社会普遍民众认同以及司法便宜出发，第二种观点比较合适，解决问题思路简单，也符合一般民众的认识。即只要是行为人基于非法占有故意，虚构事实、隐瞒真相，导致被害人陷入“错误认识”而“自愿”将财物移交给对方，不管是将财物的所有权给对方，还是临时将财物借给、存放、委托保管等，行为人都构成诈骗罪。

三、侵占罪与盗窃罪

【案例】甲乙二人在某工地闲逛，突然发现地上有一个存折，将存折拿到银行，猜出密码，取出里面的8800元，两人平分。（人民法院报案例）就以上两人的行为如何定性，有几种观点：

1.盗窃罪。

2.侵占罪。

3.无罪，属于民事上的不当得利。

法院认为是侵占罪。甲乙二人明知是他人的存折，捡到后应该归还给他人，却非法取出占为己有，即使明知他人的遗忘物，非法占为己有，拒不归还，符合侵占罪的构成。

笔者坚持第三种观点。理由如下：

1.侵占罪的前提是明知是他人的遺忘物，而不是遗失物，对此我国刑法是有明确区分的。一个人的存折掉在工地，对物主而言到底是遗忘物还是遗失物，行为人无法得知。但从工地面积大，人流量大的特点，我们倾向于行为人以为是遗失物，不符合侵占罪的前提条件；②

2.侵占罪还要求行为人非法占有以后拒不归还，才构成犯罪。即物主向侵占人索要，侵占人拒不归还，才可以构成侵占罪。本案中失主还没有向甲乙索要，或者说如果一经索要，甲乙就归还了钱物，就不构成侵占罪。③

所以，就该案例，本人认为只是民事上的不当得利，倾向于不按犯罪处理。

四、 敲诈勒索罪与抢劫罪

【案例】甲乙二人在街上闲逛，看见一个外地人丙，故意和丙撞了一下，对丙说撞了自己，要赔偿2000元。丙说身上没有钱，甲乙说将戒指抵押在这里，回去拿钱明天到这个地方来赎回戒指。

观点一：甲乙二人构成敲诈勒索行为。二人编造一个事故，以此为由向对方索要财物，使对方心理上感到恐惧。关键的一点二人也不是直接要丙的戒指，是以此为抵押，没有直接抢夺，是敲诈勒索行为。

观点二：甲乙二人是抢劫行为。二人虽然不是直接使用暴力强行劫取他人财物，而是使用了较为隐蔽的编造事故的手段，但是二人的主观故意就是非法占有他人财物，二人客观上使用了暴力相威胁，是抢劫行为。

笔者同意第二个观点。判断问题要看本质。甲乙二人不同于一般的直接抢劫行为，而是使用了较为隐蔽的“碰瓷”行为，再加以暴力相威胁，使他人感到恐慌，是抢劫行为。虽然二人没有直接抢劫戒指，但大家可想而知，一般情况下，丙是不会拿钱来赎回的。甲乙二人也是不会真正等待丙来赎回的，这个情节不会影响定性。

注释：

① 张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2011.

②张明楷教授认为不应区分遗失物与遗忘物，刑法上的遗忘物概念应当包含遗失物。但根据罪刑法定原则，在刑法没有对该条款修正之前，还是应该区分。

③ 对该问题，张明楷教授有不同的见解。张教授认为“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义，就现金以外的财物而言，倘若行为人已经非法占为己有，就充分表明他拒不退还。笔者认为刑法将非法占为己有与拒不交出作为并列的明文规定，应该有其自身的考虑，不是一个意思，否则只是规定非法占为己有即可。张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2016.