浅谈继承公证中的风险和防范

吕亚栗　王云杰

摘 要 继承公证是公证机构目前诸多业务中较为常见的一项业务。有些当事人为企图谋取更多更大的利益，不惜隐瞒事实真相、提供虚假证明材料，采取“假人假证”、“真人假证”、“真证假人”等手段骗取公证书，从而加大了公证员的职业风险。所以如何规避公证员执业风险，是关乎公证事业健康发展的当务之急。

关键词 公证 制度 素质经验

作者简介：吕亚栗，山西省侯马市公证处，三级公证员；王云杰，山西省侯马市公证处，四级公证员。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.269

继承公证是指公证机构根据当事人的申请，依据法律法规的规定，依法证明继承人继承行为的真实性、合法性，确认继承人的继承权的活动。

继承公证是公证机构目前诸多业务中较为常见的一项业务，看似一项普通业务，其中的法律关系却是千变万化、错综复杂的。其复杂程度较其他业务要高很多。在当今社会诚信体系的缺失，有些当事人为企图谋取更多更大的利益，不惜隐瞒事实真相、提供虚假证明材料，采取“假人假证”、“真人假证”、“真证假人”等手段骗取公证书，从而加大了公证员的职业风险。

案例：

二〇一四年六月的一天，年逾六十的张先生来到XX市XX公證处，声称该处公证员XXX伙同其子张XX伪造其死亡的事实，把登记在自己名下的房屋以继承的方式过户给了自己的儿子张XX。得知此事后公证处负责人亲自接待了张先生，并听取了张先生对整个事件的表述：张先生与刘女士婚后生有一子张XX，因双方感情破裂，于二〇〇一年十月在XX市人民法院判决离婚，其子张XX归刘女士抚养。二人共同购置的房屋，由张先生折价补偿给刘女士，房屋归张先生所有，张先生一次性付清张XX的抚养费之后，便辞去公职南下广州发展，这一走就是十年。近期，张先生因故返回XX市才发现原本登记在自己名下的房屋已由儿子经“继承”后转让给他人了，所以就发生了开头所描述的一幕。公证处负责人在听取了张先生的描述后，立即指派专人对该继承案卷进行复查。在卷宗收集材料中，有申请人的居民身份证、户口簿、XXX社区、XXX街道办事处出具的张先生在家中死亡的证明，张先生与刘女士的离婚判决书，登记在张先生名下的《房屋所有权证》等相关材料。在承办公证员XX与申请人张XX的询问笔录中，公证员XXX问：你父亲何时在何地因何故死亡？张先生答：我父亲于XXXX年XX月XX日因突发心梗在家中死亡，后按本地习俗土葬，有社区和办事处的证明。复查后该处作出了维持原公证书的决定。张先生不服复议结果，将其儿子张XX、XX市XX公证处、XX市房管局一并起诉至XX市人民法院二〇一五年三月，XX市人民法院依法对张先生诉讼被告侵权事宜做出判决：张XX承担主要责任（赔偿标的物的70%）、XX市XX公证处承担次要过错责任（赔偿标的物的30%），XX市房管局无过错。该案终以公证员XXX未尽到审查责任需担责而告终。

以上案例已说明，根据相关法律法规的规定，公证员如出具公证书失实，给当事人造成损失的则要承担相应的行政、民事、刑事三重责任。所以如何规避公证员执业风险，是关乎公证事业健康发展的当务之急。 综观继承公证的发展历程，笔者认为，公证员的执业风险主要体现在以下几个方面：

一、制度设计方面的缺陷及防范措施

《中华人民共和国公证法》第二十九条规定：“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助”。按照此法条的规定，涉及到公证核实活动中，相关单位及个人有义务予以协助。但在公证活动现实中，却难以实施。因为公证活动不同于其他司法活动带有强制性，如相关单位或个人不配合公安、检察、法院的工作，就要承担相应的法律责任，而《公证法》与其他法律法规并没有明确规定不配合公证机构履行核实义务应承担的责任。再则随着改革开放，人们的工作单位、生活住址一改过去一成不变的模式，所以有些单位为了敷衍了事，仅凭当事人说明或碍于人情关系，而为其出具虚假的证明材料，有的相关单位或个人在公证机构依据其出具的证明材料进行核实时，还为当事人作伪证。如果公证员仅凭当事人提供的证明材料，以“证”证“证”，这样就为公证活动埋下了极大的隐患，必将产生极大的风险——产生假证或错证的后果。

《中华人民共和国公证法》第二十八条、第二十九条规定：公证机构应当对当事人的权力能力及行为能力及证明材料的真实性进行审查核实，但相关的审查核实的标准是形式审查还是实质审查，不同的公证事项是否采取不同的审查核实方法，没有相应配套的标准细则作衡定，仅凭承办公证员的责任心及经验来实施审查核实活动，无疑将《公证法》规定的审查核实义务不能落实到实处。

《公证法》第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任，公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起诉讼。”目前，整个公证行业在办理继承公证时，大多是先由当事人提供相关证明材料而后对其材料进行审查核实。如像本案所述社区、街道办事处为张XX出具了其父张先生的“死亡证明”，而后在公证员核实中又进行了确认，那么出具“死亡证明”的社区、街道办事处是否应在公证机构先行赔偿之后，也作为公证机构的追偿对象呢？

综上所述，因制度设计方面的缺陷，是制约和困扰公证机构在审查核实活动中履行审查义务的一个不可回避的现实问题。就上述制度设计的缺陷，公证机构和公证员要积极应对，要充分运用《公证法》的相关规定，加大《公证法》的宣传力度，积极和相关部门协调沟通，形成有效的联动机制，从而提高公证的公信力。

二、 公证员素质经验的缺失及防范措施

公证员在日常办理继承公证时，通常要求当事人提供被继承人的死亡证明、财产权利证书、亲属关系证明等相关证明材料，而后对其提供材料进行审查核实。在审查相关材料时，如果因公证员自身业务素质和执业经验不足，通常在以下几方面极易出现判定失误和缺陷，从而带来极大的执业风险：

（一）被继承人死亡事实认定与防范

因到目前为止，司法部没有关于就被继承人死亡需提供何种死亡证明的规定。目前公证业务在实务操作中，大多数公证机构要求当事人提供医疗机构出具的《居民死亡医学证明（推断）书》、公安机关出具的《死亡注销户口证明》、《尸体检验鉴定书》以及殡仪机构出具的《火化证》，因这四类证书都出自国家机关或专业机构，证明书能完整证明被继承人生前的基本信息和死亡原因，但对于不能由以上四家机关和机构出具证明的，其死亡证明应由哪个部门和单位出具，其效力该如何认定，这就要求公证员具有较高的业务素质，要求公证员本着为民解忧的同时，积极履行审查核实义务。在当事人提供死亡证明的同时，要进行专门外调核实，可以以走访出具证明的机构、被继承人生前的街坊邻居、单位同事以及实地查看坟头墓碑等形式，认真做好审查核实询问笔录，并将相关照片附卷，从而完善其死亡事实及相关材料。

（二）对继承财产权属认定的风险与防范

在日常工作中，公证员办理继承公证时，通常要求当事人提供其财产证明。不同的财产登记方式不同，如房屋登记在《物权法》实施前，房管部门在登记簿、房屋所有权证大多是载明夫妻双方一人，如果公证员在办理住宅房屋继承公证中，按正常的析产处理，首先考虑此房屋是否属于夫妻共同财产、婚前财产以及是否有其他共有人等情形，相对风险系数较低。但在办理商铺房屋继承中，如有其他隐名共有人的情况下，势必会造成该房屋权属认定的风险。所以公证员一定要理清该房屋是否有其他共有人的可能，可采取利用新闻媒介、公告的形式，将其继承的财产予以公告，并让继承人作出承诺，一旦有其他权利人主张权利时，无条件返还财产，并承擔包括对公证机构所产生的负面影响在内的所有法律责任。

（三）对继承人的认定风险与防范

一般情况下，办理继承公证中认定继承人大多是依据当事人提供的被继承人的亲属关系证明，经过审查核实后，按照《继承法》的规定，按法定继承顺序进行认定，涉及代位继承、转继承的还需要提供相关的证明材料。往往被公证员忽视的是被继承人生前是否订立过遗嘱；是否订立过遗赠抚养协议；是否给未出生的胎儿保留份额；是否给非婚生子女、养子女、形成抚养关系的继子女以及下落不明的继承人和无民事行为能力、限制行为能力的继承人保留份额的认定。公证员要充分利用固有的法律专业知识和深入细化的接谈询问、外调核实，利用查询档案记载，走访知情人士，并做好核实笔录。并告知所有继承人，如遗漏或隐瞒其他继承人要承担相应的法律责任。

（四）告知义务的风险与防范

根据《公证法》第二十七条第二款规定：“公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。”公证告知是公证机构依法履行的义务，在具体实务操作中，不但要告知当事人申办公证事项时的权利与义务，还应告知其申办公证事项时所产生的的法律后果。尤其是在办理继承公证时，一定要告知当事人不但有继承遗产的权利，还有依法应清偿被继承人生前所承担的债务和未依法缴纳的税款。对放弃继承权的继承人要告知其放弃继承后就意味着丧失继承财产的权利。公证告知义务贯穿于公证活动的始终，所以要求每个公证员针对不同的公证事项履行与公证事项相关的告知义务，并认真制作告知书和公证询问笔录，以便应对风险。

（五）外调核实的风险及防范

公证员在办理继承公证时，对有异议的或按照办证规则需要核实的，不能单凭当事人的一面之词或由其安排外调核实，不能以简单“走走形式”来完成核实程序。尤其是在继承公证中，被继承人的死亡事实、财产权属、继承人等事项要严格按照程序逐一审查核实。外调核实必须由两名公证人员（其中至少有一名公证员）一同前往办理，要抛开当事人陪同外调。有单位的应先去单位人事部门查阅相关档案资料（复印并加盖复印件与原件相符的章子或档案管理部门的公章）、无单位的可去被继承人生前居住的社区（村委）进行核实，并走访邻居及知情人士，在取得一手资料后，认真制作公证核实询问笔录，由相关人员签名确认，以确保外调核实取得材料的真实性。

综上所述，在办理继承公证时，承办公证员在认真按照《公证法》和《公证程序规则》以及中公协相关指导意见操作的同时，要充分认识办理继承案件的风险，自觉强化自己的业务素质和辨别真伪的能力，认真履行职责，提高自我防范意识，以维护公证书效力为己任。