一带一路战略下PPP模式的法律风险及风险防范

摘 要 在“一带一路”战略下引入PPP模式是为了解决庞大的资金需求，鼓励企业走出去，但沿线国家不同的法律体系和市场规范则给走出去企业带来诸多法律风险，如法律环境调查风险、知识产权侵权风险和涉外法律适用风险。为此，本文认为应对东道国作全面尽职的法律调查，保护知识产权，加强国际司法协助，构建法律安全体系，推进“一带一路”战略下PPP模式的合作。

关键词 一带一路 PPP模式 法律风险

基金项目：2016年安徽大学法学院研究生创新研究扶持项目“一带一路战略下PPP模式的法律风险及其風险防范”（项目编号：yfc100210）。

作者简介：雷霞，安徽大学法学院，硕士，研究方向：经济法。

中图分类号：D601 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.179

一、“一带一路”下PPP模式的发展背景

2015年以来，国家开始大力倡导“一带一路”发展战略，其历史背景是张骞开辟的丝绸之路，在21世纪经济发展全球化的环境中，我国创造性的提出了建立丝绸之路经济带和海上丝绸之路。企业走出去的过程中，必然要采取某种形式与东道国政府或企业合作，纵观以往合作史，BOT、TOT等模式是采取最多的合作模式。PPP模式不仅包括BOT、TOT、BOO等模式，还赋予了公私合营模式新的内容。自2014年以来，国家发改委、财政部就在力推PPP合作模式，为PPP赋予新的内容，对其合作模式、风险防范等加以完善，一时间国内大量的PPP项目上马，为国际PPP模式合作奠定基础。之所以将“一带一路”发展战略与PPP模式相融合，关键在于“一带一路”发展战略下需求产业多是大型基础设施建设，此建设需求资金庞大，政府难以提供，引入公PPP模式在一定程度上可缓解政府的资金需求。PPP模式是指政府和社会资本在基础设施和公共服务领域建立的长期合作关系，由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，通过“使用者付费”和必要的“政府付费”获得合理的投资回报，政府负责基础设施和公共服务价格和质量监管，保证公共利益的最大化。 我国企业在与国外政府合作过程中，必然会面临诸多风险，以往BOT模式的研究中就将风险分为政治风险、经济风险、法律风险、不可抗力风险、投资风险、运营风险和其他风险 。PPP模式是BOT模式的拓展，自然也会存在上述风险，且有过之而无不及。因此，本文主要从本国“走出去”企业面临的法律风险层面展开，防范对策中可能会涉及我国政府、东道国政府、走出去企业和其他相关企业等多个主体。

二、“一带一路”下PPP模式的法律风险

（一）法律环境调查风险

就宏观层面的法律环境调查风险而言，“一带一路”沿线国家有着不同的政治、文化背景和不同的法系：从政治上看，中线经过的阿富汗和伊朗等国都是战乱敏感地带，有着高发的政治风险，如果“走出去”企业事先不对东道国基本国情加以了解，随意投资，很可能最后因政局动荡或东道国政府失信而得不偿失。从文化背景看，中线国家多信仰伊斯兰教，南线和北线国家多信奉基督教，甚至部分国家是政教合一，宗教不仅会影响人们的行为喜恶，还会影响政府的重大决策。一旦“走出去”企业的部分行为触碰宗教底线，则会被政府和民众排斥，从而导致项目搁置。就法系层面而言，中东部分国家属于伊斯兰法系，法律多和宗族法与《古兰经》相关。对于大陆法系和英美法系，我国的法律工作者研究较多，对于蒙古和哈萨克斯坦等中亚和西亚国家的法律，研究者寥寥无几。 上述三大问题都会造成合作的崩裂，因此，在投资之前开展详细的法律调研就尤为重要。

就微观层面的法律环境调查风险而言，有市场准入风险、法律意见书不真实风险和强制汇兑风险。第一，在市场准入风险中，对外资企业准入有着或松或严的限定条件，具体的准入门槛体现在东道国今年允许的中国企业数量，我国企业进入后的合作形式、持股比例、所能从事的业务范围、所能贷款资金的渠道等一系列条件，甚至个别国家还会设立专门的审查制度和极其严苛的准入条件和程序。第二，部分不发达国家律师操守有问题，只要给钱就会出具你想要的法律意见书，法律意见书并不能真实反应该公司的经营资产状况，而合作公司的经营资产状况又是决定“走出去”企业是否与之合作的关键因素。第三，强制汇兑风险。当企业过五关斩六将，以为能将辛苦所得汇往国内时，东道国政府却在最后一步设坎，要求强制汇兑，对于“走出去”企业而言无疑是雪上加霜。

（二）知识产权侵权风险

知识产权包括著作权、商标权和专利权三大块，“一带一路”战略下的企业多是参与建设投资，涉及到的知识产权侵权风险多体现在商标权和专利权两方面，也即工业产权，涉及著作权侵权现象极少，但也不能一概排除。随着全球经济的发展，各国知识产权保护意识越来越强，大多数国家都会对本国的工业产权予以登记保护。专利和商标有两个共同特征，即排他性和地域性，这就必然导致不同国家企业在合作中会存在工业产权侵权现象。因为一国范围内由于地域不同尚且存在不知情的善意侵权和知情的恶意侵权，更何况全球范围内，相同的商标名称、专利技术申请的时间先后，都可能发生冲突。因此，在“一带一路”PPP建设中，我国企业很有可能会侵犯沿线国家的知识产权，沿线国家也有可能侵犯我国的知识产权。在2007年德国汉诺威举办的展会上，我国的华旗爱国者、纽曼以及深圳的迈乐数码等12家参展企业就涉嫌侵犯意大利Sisvel公司的专利。 目前我国已加入多个国际知识产权条约，工业产权方面最重要的国际条约是《保护工业产权巴黎公约》，规定了产生法律冲突时缔约国的解决路径。

（三）涉外法律适用风险

利益与风险常常相伴而生，“走出去”企业在赚取利润的同时，必然会面临各种纠纷，违约或争议更是家常便饭，此时，就需要法律上的争端解决机制。涉外法律适用上的风险主要体现在管辖、选择适用法律、判决或裁定的承认与执行风险三个方面。首先，在管辖方面，一旦双方协商不成，必然面临起诉或者仲裁，此时管辖便是争议解决的第一步。如果双方在合同中有所约定还好，如果没有约定，东道国政府出于利益考虑肯定想本国法院管辖，但对于中方企业而言很难相信其公正性，偏向于选择国际仲裁或解决投资争端国际中心（ICSID）。其次，在选择法律适用方面，如果双方在已签定的合同中对此有所约定则很好解决，如果没有约定，东道国政府或企业倾向于选择对其有利的法律，中方企业肯定会选择对自己有利的法律；且一带一路发展战略的沿线国家很多国家并未参加WTO和ICSID，也未与我国签署双边或多边协定，无法适用国际条约或双边、多边协定，对此，双方在法律法规的选择适用上难免会产生冲突。最后，判决或裁定的承认与执行上也存在风险，我国国内法院面临的一大难题就是当事人拒不执行判决或裁定，更何况没有强制力保障的国际判决或裁定；《纽约公约》即《承认与执行外国仲裁裁决公约》，是很多国家加入的国际条约，专门针对国际仲裁执行问题，但一带一路发展战略的沿线国家如哈萨克斯坦、土库曼斯坦等，很多国家既不是世贸组织成员国，也非《纽约公约》缔约国，双方的贸易争端如果同意提交世贸组织或国际仲裁委解决，即使得到有利于中国的判决，该判决最终也难以执行。

三、风险防范措施

（一）全面尽职的法律调查

全面尽职的法律调查非常重要，主要包括调查主体和调查内容两个方面。调查主体是指谁去调查，调查谁。从我国角度而言，自然是“走出去”企业去调查，可以委派公司内部人员调查，也可以请专业机构或委托专业律师调查，被调查主体是东道国政府和企业。调查内容是指调查东道国的法律环境，具體包括行业准入、优惠政策、外商投资企业形式的特殊要求、本土化政策、劳工政策、产业政策、外汇政策、对合作的项目公司财务和能力调查、所投资项目的现场考察、产业负面清单、投资壁垒等。

我国政府在推进“一带一路”战略下PPP模式的合作中也有所贡献，2014年9月，商务部发布《对外投资合作国别（地区）指南》（2014 年版），针对全球 166 个国家和地区的投资环境、外商投资法律法规及审批部门等作出详细介绍和分析， 帮助“走出去”企业更加全面了解世界各国和各地区的政治、经济、社会、法律和风俗习惯等相关投资合作信息，为“走出去”企业全面调查东道国的法律环境提供方便。当然，该指南覆盖范围有限，并不是“一带一路”沿线国家全部包括，也并非“走出去”企业所要了解的信息都有，毕竟将要投资的项目与合作企业是我国政府展开调查前无法预估的，所以具体相关信息还是有赖于“走出去”业自己的全面尽职调查。

（二）知识产权侵权保护

工业产权的地域性保护使得工业产权侵权现象时有发生，针对此风险可从企业和政府两个角度着手。企业角度是指在合作过程中，企业对所涉及到的专利权、商标权全部予以调查，看是否存在单方侵权或相互侵权的行为，如果存在，事前避免使用或者调查清楚究竟谁是侵权人、谁是被侵权人，谁有权在合理范围内继续使用，避免日后不必要的麻烦。政府角度是指我国政府倡导“一带一路”沿线国家加入保护知识产权的国际公约，如《巴黎公约》等；或与我国单独签订保护知识产权的协定，相互承认对方企业的知识产权，为双方当事人的知识产权侵权行为提供解决途径。

我国企业在走出去的过程中，提高知识产权维权意识固然重要，但更重要的是注重创新保护模式。所谓创新保护模式，是指“走出去”企业要加强创新，拥有自己独立核心的技术和品牌，一旦研发出核心技术，要注重专利权的申请，尤其是国内和国际两个市场，防止他人窃取或抢注。以我国华为公司为例，截至到2015年，华为公司已有3898项专利技术，位居全球榜首，三星和苹果7都有用到华为的专利技术，而华为公司很早就有世界知识产权眼光，为顺利打入国际市场，在目标市场专利申请上布局，做到“产品出口，专利先行”。

（三）加强国际司法协助

对于管辖风险、法律选择风险、判决或裁定的承认与执行风险，可在合同中明确规定管辖地、可适用的法律，不执行的法律后果，同时，“走出去”企业与东道国政府签订的合同中，东道国政府需要明确放弃司法管辖豁免和执行豁免权。与“一带一路”沿线国家签订司法合作协议。首先，签订司法合作协议的前提是国家之间的交流与协商，我国政府要积极开展与“一带一路”沿线各国的沟通，促成司法合作协议的签订。其次，司法合作协议要与各国的国内法良性对接，因为合作是双方或多方国家的合作，如果司法合作协议只体现一国的法律，则不公平；如果司法合作协议各国法律相互冲突，则无法可依。再次，在法律适用上，要根据具体案件区分不同情况，以决定适用的国际条约、本国法、外国法、国际商事习惯、一般法律原则等，此时外国法的查明和适用特别重要。 最后，加强国际私法协助，司法协助的范围包括代为送达诉讼文书、代为调查取证、提供法律资料和文件、承认和执行外国法院或仲裁机构的生效判决和裁决。目前我国已加入《海牙送达公约》，但沿线国家还有很多尚未参加，我国可呼吁未参与的国家积极参与，或同我国在上述司法协助的范围内签署协定，保障涉外法律纠纷的解决。

注释：

贾康、林竹、孙洁.PPP模式在中国的探索效应与实践.经济导刊.2015（1）.34-39.

岳锋利.BOT项目的风险分析与防范策略.现代管理科学.2004（11）.69-70.

程军.“一带一路”格局下境外投资之法律工作新思路.国际工程与劳务.2015（12）.34-36.

江琳.德国展会知识产权侵权风险应对措施之我见.工程机械与维修.2010（7）.61-66.

弓永春、李怀超.关于发展中国家开展PPP项目的融资模式及法律风险分析——从融资机构的角度出发.中国律师.2015（9）.81-83.

李峰.“一带一路”沿线国家的投资风险与应对策略.中国交通经济.2016（2）.115-121.

蒋圣力.论“一带一路”战略背景下的国际贸易争端解决机制的建立.云南大学学报（法学版）.2016（1）.5-10.