论不真正不作为犯的等价性 

摘要：不纯正不作为犯罪的等价值问题的是德国学者那格拉（Nagler），其批判关于不纯正不作为犯罪的因果关系说而提出了“保证人说”。等价性是用作为犯的条款处罚不真正不作为犯的解释原理。那么等价性既然是解释原理，则不像构成要件那样有具体的判断标准。

关键词：不真正不作为犯；等价性

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0274-01

作者简介：庄须龙（1990-），男，汉族，山东日照人，黑龙江大学研究生院，学术硕士，研究方向：中国刑法学。

一、等价性的由来

首先提出不纯正不作为犯罪的等价值问题的是德国学者那格拉（Nagler），其批判关于不纯正不作为犯罪的因果关系说而提出了“保证人说”。之后考夫曼（Kaufmann）对于处在当时通说地位的“保证说人”进行全面的批判，认为不纯正不作为犯并非“保证人说”所指那样，不纯正不作为犯罪有其自己的构成要件，该构成要件没有被法律所明确规定出来；并且认为违反规范的不作为在不法以及责任的内容上与作为构成要件上的作为相等。哼克尔（Hehkel）根据考夫曼的观点再进一步提出，作为犯的构成要件在不作为犯上被双重打开，有必要进一步补充。我国学者对不作为犯的研究始于1983年魏忠槐的硕士论文——《论我国刑法的不作为犯罪》，然后就是学习苏俄关于不作为犯罪的理论，接下来就是大量翻译学习德日关于不作为犯罪的资料，然后在此基础上进行深入研究。

二、等价性的界定

我认为要弄清等价性首先要搞清楚等价性在犯罪论体系中的位置，然后才能对等价性进行界定。关于等价性在犯罪论的位置主要有以下学说：

（一）行为等价说

日本学者大塚仁认为：“等级性是为了能够把违反作为义务的不作为的不作为认定为应受处罚的实行行为，必须是在法律上与构成要件的作为具有同等价值的东西”[3]也就说行为等价是指不真正不作为与作为在客观事实上等价的。

（二）犯罪构成事实等价说

日高义博认为强调法的作为义务并不能判定作为和不作为的等价性，在判定不真正不作为与作为之间的等价性之前，首先要填平两者之间存在构造上的差别，“因此要弥补这种差别将二者进行等值性的判断必须的构成要件符合性的阶段上进行”[1]。即该主张是一种犯罪构成事实上的等价，对犯罪构成事实的一种综合判断，不能成立不真正不作为犯成立要件[2]。赵秉志教授在其论文《不纯正不作为犯的等价性探析》中也认同犯罪构成事实等价说。

（三）犯罪构成等价说

该说认为等价性是不真正不作为犯在犯罪构成中的具体要素[3]。该说又可以具体分为主观等价说、客观等价说和综合等价说三种主张[4]。

（四）是不真正不作为犯构成要件的解释原理

持该种观点的张明楷教授认为“等价性并不是具体的要求，而是不真正不作为犯的构成要件的解释原理，尤其是为实质的作为义务的发生根据提供基础，限制作为义务发生根据的指导原理。”

从上述可以看出“行为等价说”、“犯罪构成事实等价说”、“犯罪构成等价说”都认为等价性是不真正不作为犯罪成立的要件，只是是“行为等价”还是“犯罪构成事实等价”亦或者“犯罪构成等价”的不同；而“构成要件解釋原理说”认为等价性不是不真正不作为犯罪的成立要件，而是构成要件的解释原理。我赞成“构成要件解释原理说”，首先如果将等价性作为不真正不作为犯的成立要件，那么就引入了价值判断，价值判断具有较大的主观性，法的安定性和明确性无从谈起，而且我国刑法并不像德国刑法典第13条规定了不作为与作为具有等价性的要求。其次现在的德、日学者通过作为义务来弥补不真正不作为犯与作为犯存在上的结构差异，通过等价性来说明用作为犯的条款处罚不真正不作为犯的原因，而非是刑法条文没有写出来的构成要件；最后用等价性来限制实质义务发生根据并且为其提供基础原理；通过等价性来说明不真正不作为人对不真正不作为犯中的因果关系有原因力，危害结果归因于行为人的不作为；同时说明不真正不作为具有行为性等，这些说明等价性不仅仅是犯罪成立的要件而是解释原理。因此，等价性是用作为犯的条款处罚不真正不作为犯的解释原理。那么等价性既然是解释原理，则不像构成要件那样有具体的判断标准。

[参考文献]

[1][日]日高义博.不真正不作为犯的理论[M].日本：庆应通信股份公司，1979.

[2]肖中华.犯罪构成及其关系论[M].北京：北京人民大学出版社，2000.

[3]熊选国.刑法中行为论[M].北京：人民法院出版社，1992.

[4]李晓龙.论不纯正不作为犯的等价性[J].法律科学，2002（2）.