论中国古代“非法收受礼金罪”

2017-03-13支峭原

法制博览 2017年2期

摘要：从刑法修正案九拟制到面世至今，非法收受礼金罪入刑始终备受争议，法律史对该争议提供了来自历史经验的回答——中国古代的“受所监临”制度。该罪在汉代首次出现，并于唐代发展完善，此后被历代沿袭，到明清尽管名义上被删除，但实际仍被沿用，因此该罪实际运作于汉代至清代各代惩治腐败的律法中。当前腐败的情况仍然受到传统文化的影响而与古代的腐败情况呈现出大量相似特征，因此中国古代“非法收受礼金罪”对当代关于非法收受礼金罪的探讨提供借鉴。本文主要研究该罪存废的沿革以及包括监临家人乞借、去官受旧官属、私役所监临、受所监临供馈等一系列具体内容的设置以及对传统赃罪犯罪金额计算方法“计赃定罪”的运用，从中得出对非法收受礼金罪是否设置以及如何设置的启示。

关键词：反腐；受所监临罪；非法收受禮金罪；唐律

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0025-04

作者简介：支峭原（1991-），女，汉族，广东广州人，华南理工大学法学院，硕士研究生在读，研究方向：法律史。

刑法修正案九的草案中对贪污贿赂犯罪的修改备受社会关注，但在草案提请全国人大常委会审议前，陈兴良教授向媒体透露将要入刑的国家工作人员非法收受礼金罪，却并未写入草案，此后多名学者都建议非法收受礼金罪应加入草案，其中中国政法大学曲新久教授称该条文“今后还是会出台的”，目前对于是否设立该罪存在争议，但收受礼金问题的实际存在让该问题具有研究意义。实际上，中国自古“人情社会”的传统至今仍在影响当代中国的腐败现象，古代同类情况与当今也具有相似之处，如收受礼金的问题就是古今共有问题，因此法律史可提供对该类犯罪有借鉴价值的规定。《唐律》作为中国古代法律的集大成者，不仅在《名例律》中对该罪有总结性的原则规定，还首次辟专章《职制律》对贪污贿赂罪作了详细规定，为宋元明清所沿袭，其许多规定表现出了超前的先进性，其中受所监临罪对当今收受礼金罪的研究具有借鉴意义。

一、“受所监临罪”存废的历史沿革

受所监临一词在汉朝已出现，《汉书·景纪》中就有“吏及诸有秩受其官属所监、所治、所行、（所）将”①的记载，具体在《盗律》中还有受所监条，此后在唐代《唐律疏议》专门列为一罪，其基本要义是“监临之官，不因公事而受所监临内财物”②，即国家公务人员不因职权而收受管理对象财物的行为，此外还有一系列详细规定在此后的宋元时期一直被沿用，直到明朝被取消，与“不枉法”合并，大部分内容仍在事实上得到保留。清代法学家薛允升在《唐明律合编》中说“受所监临财物，自汉以来即有此名目，见于《汉书》者不一而足。唐律特定立专条，以为六赃之一。”③沈家本在《历代刑法考》中也有关于受所监临罪存废的记载“唐目曰‘监主受财枉法明改。此受赃之专条也。”④“受所监临”与“不枉法”在唐律中的区别主要在于给予财物的主体，受所监临罪的输送财物主体是官吏辖区内的下属、百姓等，而不枉法的输送财物主体是官司纠纷里意图出钱请托的当事人，由此表现出输送财物的意图也存在是否为了违法处理公事的区别，由于不枉法在输送财物对于司法公正性这一法益有更明显的损害，唐律中不枉法的刑罚比受所监临罪的重，明律中二者合一模糊了量刑的梯度区分，在个案处理中也不符合责刑相适应的原则。

受所监临罪的一大作用在于解决了“事后受财”的处理问题，然而明代废除该罪后采取的替代措施并没有解决好相应问题。关于事后受财的含义，按照《唐律疏议·职制》四十九条“有事先不许财”的界定“诸有事，先不许财，事过之后而受财”⑤，而相应的处罚，唐律中根据是否枉法作出了区分，“若枉，准枉法论，事不枉者，以受所监临财物论。”其中比照枉法处断时“准枉法，不在除、免，加役流之例；若当时处断不违正理，事过之后而与之财者，即以受所监临财物论”⑥，即事后收财中如果处理公务并无违法，则按受所监临罪论处。可以发现唐律以来关于事后受财的规定比较完备，区分了不同情况以及与罪责相适应的刑罚，然而这些属于受所监临罪的规定，随着明律对受所监临罪的废止，也被合入“不枉法”罪中，沈家本先生在《历代刑法考》中有记载“首条唐目曰‘有事先不许财明改……明无受所监临一条，故亦以不枉法论”⑦造成关于事后受财的处理被泛泛地纳入“不枉法”中处理，出现了罪责刑不相符的问题，因为在唐代规定中就注意到事后受财的特殊情况，认为其相比于事前受财的情况应该属于较轻的情节，然而在明代废除受所监临罪后，两种情节没有区分因而施以一致的处罚，导致对于较轻的犯罪情节和较重的犯罪情节一样被施以一样的刑罚，不仅在总体上没有体现出量刑的梯度区分，在个案处理中也不符合责刑相适应的原则，因此沈家本先生认为受所监临罪有设立的需要，并由此感叹“此可见古法之不可妄删也”⑧。明朝秉承太祖“刑用重点”的原则，为了实现对于官吏犯罪的重点打击，对唐代的相关制度有所变革，将“受所监临”与“不枉法”合并，但对于该修改的效果，历史中的实际实践情况给出了历史的评价，即该罪确有独立设置必要。

二、“受所监临罪”的构成要件

关于受所监临罪，《唐律疏议》主要的记载为“监临之官，不因公事而受所监临内财物者。”⑨，可见受所监临罪的主体为监临之官，那么监临官吏的近亲属、离职或退休的监临官员是否可以构成本罪主体；而关于本罪犯罪对象，唐律中的用词是“财物”，那么财产性利益是否可以成为本罪犯罪对象，《唐律》对此都有详细规定。

（一）“受所监临罪”关于犯罪主体的规定

首先，监临官吏及其近亲属均可构成受所监临罪的犯罪主体。所谓“监临之官”即“监临主司，谓统摄、案验及行案主典之类”“州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，总为监临。”⑩古代官员通常兼理行政与司法事务，监临强调的是监督和直接管理的职能，此外还包括出使的官吏在出使目的地犯收受管理对象礼金的也同罪。根据《唐律疏议·职制律》五十六条“监临家人乞借”的规定，“诸监临之官家人，于所部有受，有乞、借贷、役使、卖买有剩利之属，各减官人罪二等。”○11由此可知，监临官吏的近亲属如果有向辖区内被监督管理人员要求或实际收受财产性利益的情况，也可以成为受所监临罪的犯罪主体。并且对于监临官吏根据其是否知情，也予以不同处罚，“知情，与同罪”○12即视为监临官吏与其近亲属有共同的犯罪故意，成立受所监临罪的共犯。对于不知情的监临官吏，不定共犯，但由于其对宗族成员的监管不力，致使其利用官吏职务地位收受利益，也给予处罚。综上，古代受所监临罪的犯罪主体包括监临官吏的近亲属，监临官吏与其近亲属可成立本罪的共犯。

其次，离职、退休的监临官员可构成本罪主体。《唐律疏议·职制律》五十七条“去官受旧官属”是专门解释该问题的律条。“诸去官，而受旧官属、士庶馈与，若乞取、借贷之属，各减在官时三等。”○13已经离任的官员，如果索取或实际收受原本管辖范围内的下属、百姓给予的财物或财产性利益，也同样构成本罪犯罪主体。实践中如《史记·功臣表》中记载“故安嗣侯臾，坐为九江太守受故官送，免。”○14就是去官受旧官属的案例。但对于“去官”有特别注明“家口未离本任所者”○15才构成本罪，这是符合古代具体历史背景条件的，由于古代交通、通讯非常不便利，所以“人走茶凉”的情况特别明显，官员离任后如果家族已经离开原辖区，影响力也很难保持，而对于离任官员之所以能成为本罪主体，要求其在离任后利用其原有影响力，因此以其宗族是否遷离原管辖区为标准，判断其是否利用其原有公务职权带来的影响力索取或收受财物与财产性利益。

（二）“受所监临罪”关于犯罪对象的规定

关于“受所监临罪”犯罪对象的问题，主要是除了受所监临财物与受所监临馈中规定的犯罪对象——财、物以外，财产性利益是否能作为本罪对象。其实，类似的问题如财产性利益是否纳入受贿罪对象在当代仍有争议，唐律对当代解决该问题有借鉴价值。

首先，按照唐律的规定，私自收取劳务服务以及财物的使用权等财产性利益也属于本罪犯罪对象。《唐律疏议·职制律》规定“私役使所监临”、私自借用辖区内人员的“奴婢、牛，马、驼、骡、驴，车船，碾硝、邸店”○16等等，按照“受所监临财物”论处，按照该规定，受所监临财物的对象不仅包括钱财和物品，还包括财产性利益，如劳务、车、船、牲口、商业仓库等的使用权，其价值按当地租赁或雇佣费用计算涉及金额。

其次，私自接受饮、食请客固然违反廉吏要求，但不以刑律论处。在汉代受所监临最初诞生时，饮食也被列为受所监临的犯罪对象，并处以免官或爵位的处罚，但《汉书·景纪》中记载，景帝下诏认为如此判罚过重，于是交给廷尉和丞相协商修改，协商修改的结果是该规定改为“其与饮食计偿费，勿论”○17，私自接受饮、食的请客只计算其金额要求偿还给请客者，但不以刑律论处。此修改较符合责刑相适应的要求，为后代所沿用。

（三）“受所监临罪”的量刑标准

唐律关于受所监临罪的制度设立得相对完备，注意设置量刑等级，并区分不同情况规定了加重、减轻的情节，体现了罪责刑相适应的要求。

首先，对于收受财、物的情况，按照其数额决定是否入刑或处以不同等级的刑罚。计赃定罪，是封建法律对经济犯罪根据赃额多少，决定罪刑轻重以及追赃数额的原则。○18对按照其数额来决定除以不同种类或等级的刑罚，例如《唐律·职制律》五十四条规定的“监临受供馈”及《唐律疏议》的解释，若监临官收受杀好的猪羊等禽兽或酒食、瓜果，由于涉及金额较低，按坐赃罪即按唐六赃中最轻的一罪论处，只有在监临官强索的情况下，由于主观恶性较高、社会危害性较大，才按受所监临财物处罚。另按照其数额来决定适用受所监临财物罪的刑等，最低刑一尺答四十，最高刑五十匹流二千里，共总十三等○19，《唐律疏议·职制》五十条“受所监临财物”规定“诸监临之官，受所监临财物者，一尺笞四十，一匹加一等，八匹徒一年，八匹加一等；五十匹流二千里。”○20由于非法收受财物与非法给予财物是对行性的犯罪，因此对于非法给予财物的人也有相应刑罚，但刑罚较轻“减五等，罪止杖一百”○21。并且注意根据实际情况按照当地租赁或雇佣费用计算犯罪数额，《唐律》中关于役使所监临中个的规定“各计庸、赁”○22即此意，关于私自借用人员提供劳务的，该条中也有注意到“人有强弱，力役不同”○23，于是按照年龄与是否残疾，分别估算其雇佣费用“若年十六以上，六十九以下，犯罪徒役，其身庸依丁例；其十五以下，七十以上及废疾，既不任徒役，庸力合减正丁，宜准当乡庸作之价。”○24关于计赃定罪的具体规定，在唐代可谓相当完善。

其次，受所监临罪的加重情节。根据《唐律疏议·职制》规定，其一，规定“强者，加二等”○25类似的还有“乞取者，加一等，强乞取者，准枉法论”即监临官吏利用职务地位索取、强迫辖区内给予其或其家人财物或财产性利益，是受所监临罪的加重情节；其二，对于家人非法收受财物或财产性利益但本身不知情的监临官吏“各减家人罪五等”，由于其对宗族内部成员监管不力，而造成其利用该官吏职务与地位收受利益，也要给予处罚，但由于不知情，根据罪责刑相适应的原则，除以较知情情节轻的刑罚即。这样的规定，目的在于避免官吏以不知情为由利用家人名义犯本罪。

其三，受所监临罪的减轻情节。根据《唐律疏议·职制》规定，受所监临罪的减轻情节主要与犯罪者的社会危害性有关，其体现在犯罪者的主观恶性、身份、犯案地点等方面。如监临官吏如果收受财物后有“悔过还主”的悔罪表现则“减三等”；离职、退休的监临官吏收受在任时下属或辖区内百姓财物的，由于其社会危害性较在任监临官吏小，因而比照在任监临官吏犯此罪“减在官时三等”○26；出使官吏收受财物的，如果在出使经过处即非出使目的地收受财物的“减一等”，古代由于地域间交通与通讯联络条件有限，因此在出使目的地以外犯此罪的社会危害性较在出使目的地收受财物小，因而比照后者减轻。但该项减轻情节对于负责纠举弹劾的官员不适用，由于在任何地方其职务身份都“人所畏惧”，所以此类官员在出使途中不因公务收受财物也和监临官员收受财物的罪、罚相同。

三、对当代设立“非法收受礼金罪”的启示

（一）当前相关立法情况

当前我国针对国家工作人员的腐败行为主要以刑法中的受贿罪，如《刑法》第385、第386、第388条和《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第三款对受贿案的司法解释，以及《刑法》第395条巨额财产来源不明罪和党纪的相关规定如《中国共产党纪律处分条例》与《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》处罚。然而实践中仅靠巨额财产来源不明罪来“兜底”处理无法及时处理国家工作人员及其近亲属和其他关系密切人收受巨额财物或财产性利益的腐败行为，而党纪中的规定甚至成为部分国家工作人员的腐败而免受刑罚的“保护条款”，《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》更是沦为“口号立法”未能实际实施。当前国家工作人员腐败情况及十八大后反腐斗争对刑法提出了新要求，重拳反腐成果也为思考这一问题提供了大量研究案例。因此对于是否设立以及如何设置非法收受礼金罪引发了学界争论。

（二）“受所监临罪”对“非法收受礼金罪”的启示

受所监临罪存废的历史实践支持设置非法收受礼金罪。学界提出的非法收受礼金罪类似古代受所监临罪，当前腐败情况亦受到传统文化影响而与古代腐败情况相似，因此是否设置以及如何设置非法收受礼金罪可以从古代受所监临罪的存废发展中寻找借鉴。如前所述历史立法实践反映出受所监临罪独立设置的必要性，在制度层面既能呈现量刑的梯度区分，在个案处理中也能符合责刑相适应的要求，该历史经验对非法收受礼金罪是否设立设置的争议提供历史借鉴。

“受所监临罪”的内容对“非法收受礼金罪”内容规定有所启示。首先，犯罪主体可包括国家工作人员及其近亲属或其他与其关系密切的人。唐律中“监临家人乞借”、“去官受旧官属”反映了唐律对于受所监临罪主体除了监临官以外的主体规定，古代和现代非法收受财物的情况有一致性，例如不直接收受财物，而是通过近亲属或他人收受后由国家工作人员办事，试图逃避法律追究，因此和当前受贿罪的主体一样，非法收受礼金罪的主体不应仅仅限于国家工作人员，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人以及离职、退休的国家工作人员都应成为刑法中非法收受礼金罪的主体。

第二，非法收受行为对象应包括财产性利益。除了唐代律法里所指出的符合当时社会现实需要的一些内容，如劳务以及车、船、牲口、商业仓库的使用等。现代“非法收受礼金罪”犯罪对象规定如果要包括财产性利益，唐代的规定固然值得借鉴，但其范围与内容应该适应现代社会发展条件，具体本文认为可以参考褚剑鸿先生的观点，即所谓财产上的不法利益应该包括以下几点，包括对被害人设定权利、使被害人免除加害人或第三人債务、使被害人提供劳务、使被害人满足加害人或第三人之欲望以及其他如窃占他人之土地耕种之收益，占据人房屋居住等财产上的受益。

第三，对于收受土特产和饮食按照当地市场参考价格计算其价值决定是否入刑。参考古代“监临受供馈”条由于接受请客饮食涉及金额较低，不应一律入刑，但若强索，由于主观恶性较高、社会危害性较大，可按非法收受处罚。另外，对于部分学者提出的非法接受请客饮食也要纳入刑法范围的观点，汉代受所监临饮食的规定由设改废的历史经验在于非法接受请客饮食如果纳入刑法范围过于严苛，这样的修改也许与汉初黄老之治的治国理念有关，但此后受所监临罪在唐代被系统建立并为后代所沿用的立法与实践过程中，这样的作法被历史实践所保留与肯定，因此具有一定借鉴价值。因此对于收受土特产与饮食请客等行为可以参考“计偿费”的做法要求退还请相关的费用，如果涉案金额非巨大，则“勿论”，即不纳入刑法管辖范围。当然该罪在出台时应注意及时出台关于起刑点的具体规定。

中国传统法律中“计赃定罪”的方法，在当今刑法关于受贿犯罪的规定中仍然得到保留，因此对于“非法收受礼金罪”也可以用非法收受财物的数额作为该罪的起刑标准与量刑标准。如果非法收受财产性利益也被纳入本罪犯罪对象的话，唐代受所监临罪中“各计庸、赁”的规定，也启示在立法时注意关于要求被害人提供劳务时，应注意“人有强弱，力役不同”，可根据当地与专业、年龄等相关的劳务聘用价格的通用情况作为计算犯罪涉及金额的参考标准，同理，对于占用不动产等，也应根据当地市场同等财产实际租赁的平均价格作为计算犯罪涉及金额的参考标准。此外，参考唐律受所监临罪中“强者”、“强乞取者”加重刑罚的立法经验，还应考虑到犯罪嫌疑人的主观要件，对于以威胁、强迫等方式强取、索要财物的，应作为从重处罚的法定情形。

[注释]

①[汉]班固.汉书[M].西安：三秦出版社，2012.

②[唐]长孙无忌等编著.唐律疏议[M].北京：中华书局，1984.

③[清]薛允升编.唐明律合编[M].北京：中国书店出版社，2010.

④[清]沈家本.历代刑法考[M].北京：中华书局，2013.

⑤同②.

⑥同上.

⑦同④.

⑧同④.

⑨同②.

⑩同上.

○11同上.