浅谈中医养生保健的法律保护

摘要：我国从2005年到2016年对于中医养生保健进行了相关立法。但是在目前的立法中还存在中医养生保健和中医诊疗行为界定不明确，中医养生保健机构的界定模糊，服务内容和服务标准缺乏法律法规约束，中医养生保健人员的从业资质缺乏统一认定等立法缺陷。因此，当前相关立法必须明确中医养生行为的非医疗性质，规范中医养生保健的机构设置和从业人员准备入制度，加强对中医养生保健的监管。

关键词：中医养生保健；非医疗行为；法律保护

中图分类号：R2-03；G124文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0047-03

作者简介：林宇虹（1981-），女，硕士，福建中医药大学，副教授，研究方向：刑法学、医事法学。

一、中医养生保健相关立法概况

中医养生是在中医理论指导下，根据人体生命活动变化规律，研究调摄身心、养护生命、祛病延年的理论和方法。中医养生学也是中医学重要的分支学科。近年来关于中医养生保健的立法大致可以分为两个阶段：

（一）2005年至2011年2005年9月，卫生部、国家中医药管理局《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》，这个规章内容较为简单，主要就是强调非医疗机构不得以“中医”、“医疗”、或者“治疗”等医疗专门术语进行推拿、按摩等活动。2009年卫生部、国家中医药管理局颁布《盲人医疗按摩管理办法》。该规章强调盲人医疗按摩属于“医疗活动”，和普通的中医养生保健有很大区别。2009年国家中医药管理局颁布《关于积极发展中医预防保健服务的实施意见》，明确中医预防保健是一种“治未病”服务。实施意见对中医预防保健的目标，服务体系、技术体系、人才队伍建设、保障措施提出了意见。2011年，国家中医药管理局颁布《中医养生保健服务基本標准》（试用稿）。这部“试用稿”的特点在于定位中医养生保健服务机构，将中医养生保健的项目分类做出明确规定，以及该行业的限制项目，场所环境、设备设施、人员配备、管理等。但这仅是一部试用稿，法律位阶不高，规定的条文也很笼统。比如规定“从事中医养生保健服务的工作人员应具备国家有关部门颁发的相应资质证书。”到底是什么部门，什么样的资质证书，没有具体指明。

（二）2014年至2016年2014年6月国家中医药管理局，国家卫生计生委发布《中国公民中医养生保健素养》，当然这这个文件不是属于法律法规的范畴。但是它也道出了中医养生保健的本质，即中医养生保健，是指在中医理论指导下，通过各种方法达到增强体质、预防疾病、延年益寿目的的保健活动。2014年4月国家中医药管理局，卫计委《关于打击非法行医专项行动工作中有关中医监督问题的批复》。该批复明确了“中医诊疗活动”的概念，以及非医疗机构不得从事的相关中医活动。批复涉及中医养生保健的种种乱象，但仅是规定“移送有管辖权的机关处理”。2015年《中医药法》（征求意见稿）出台。在“征求意见稿”中并没有直接提及“中医养生”，而是在第16条规定“本法所称传统中医药服务，包括中医辨证论治，中药治疗和中药调剂、中药汤剂煎煮等中药药事服务以及针灸、拔罐、推拿等非药物疗法。”可以说中医养生在法律层面被定义为是“中医药服务”。也就是说在本质上是一种“服务”活动。2016年1月局制定了《中医师在养生保健机构提供保健咨询和调理等服务的暂行规定》。这部规定明确了“中医师”在中医养生保健中的咨询和指导作用。2016年1月国家中医药管理局颁布《关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》，这部意见指出，到2020年，基本建立社会非医疗性中医养生保健机构与医疗卫生机构协同发展的中医养生保健服务体系。中医健康状态辨识与评估类服务应由中医类别执业（助理）医师开展。2016年2月国务院颁布《中医药发展战略规划纲要（2016-2030）》中提出，要大力发展中医养生保健服务，加快中医养生保健服务体系的建设，提升中医养生保健服务的能力。

二、中医养生保健相关问题的法律界定及存在的问题

笔者针对上文2005年至2016年中医养生保健的相关法律法规，对于我国现行立法关于中医养生保健的相关问题的界定做出如下梳理：

（一）“中医养生保健”不是“医疗行为”

在09年的《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》中指出“以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿，按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。”这一条明确规定“中医养生保健”不是“医疗行为”。中医养生的理念其实与“治未病”是相通的。“养生”是人类为了自身良好的生存与发展，有意识地根据人体生长衰老不可逆的量，质变化规律，所进行的一切物质和精神的身心养护活动。这种行为应该贯穿于出生前、出生后、病前、病中、病后的全过程[1]。“治未病”这个概念源自于《黄帝内经》，“治”为治理、管理的意思。“治未病”即未病先防，防变、病后防复。上文提及的2016年《规划纲要》中指出关于“实施中医治未病健康工程，为群众提供中医健康咨询评估、干预调理、随访管理等治未病服务，探索融健康文化、健康管理、健康保险于一体的中医健康保障模式。”“推广融入中医治未病理念的健康工作和生活方式。”可以说中医养生保健是“治未病”理念的重要组成。法律将中医养生保健排除在“医疗行为”之外，并不是对于其的摒弃，而是从另一个层面去保护它的本质和传承。避免某些非医疗机构打着“中医养生”的旗号，做出伤害人民群众身体健康的非法行医行为。

（二）中医养生保健机构的法律界定标准模糊

在2011年国家中医药管理局颁布的《中医养生保健服务基本标准》（试用稿）中明确指出“中医养生保健服务机构，是指运用中医养生保健服务的理论、理念、方法和手段，开展保养身体、减少疾病、增进健康、延年益寿等服务活动，不以治疗为目的（非医疗性质）的独立机构。“从这个规定可以看出，中医养生保健机构是和医院完全不同性质的场所。首先它的定位是服务场所，而且是独立的服务场所，不依附于任何机构。中医养生保健服务机构目前开办要经过县或者区的卫生局和工商局的行政许可，颁发“卫生许可证”和“营业执照”。这样看来，似乎和普通的商家没有区别。但是这类机构的运营却与人民群众的身体健康直接相关。必须明确它不是普通的服务机构，也不是普通的卫生公共场所。市面上，中医养生保健服务大多数由美容院、足浴、按摩保健场所提供。中医养生保健行为介于医疗行为和服务行为之间。人民群众在该机构接受服务，通常抱有的心态是让身体更健康，甚至寄托了治疗疾病的愿望。卫生部门在对养生保健涉嫌非法行医方面查处被动的最根本原因就是对养生保健机构没有直接的监管权，只有在养生保健机构存在非法行医的情况下才能依法查处[2]。因此，监管机构的法律法规授权也是亟待完善的。

（三）中医养生保健行业的服务内容，服务标准缺乏法律法规约束

目前中医养生有以下这些分类：按摩类、熏洗类、艾灸类、贴敷类、拔罐类、刮痧类、及其其他以中医理论、理念为指导的各种物理方法、自然疗法等。而且在2011年国家中医药管理局颁布的《中医养生保健服务基本标准》（试用稿）中明确规定“限制项目”，即“不得从事医疗和药品销售等活动”、“禁止使用危及人身健康和安全的方法和手段”。目前市面上某些养生会所和美容店确实打着“中医养生”的名义，开展针刺、刮痧、艾灸、经络疏通等服务，其合法性受到质疑。2014年，国家中医药管理局，国家卫计委等部门通过“批复”的形式明确表态，养生会所实施的针灸等服务属于“非法行医”。批复明确，“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠及其他具有创伤性、侵入性或高危险性的技术方法。”由此进一步对中医养生的保健范围作出了限制规定。但是如果某些美容会所，足浴会所、或者养生机构不怕风险，真的进行了以上这些不在他们权限范围内的项目经营，如果没有出现危害后果，那么可能就不了了之。如果出现了危害后果，确没有明确的法律法规来约束或者惩罚。最为常见就是按照“非法行医”来对待，轻则进行行政处罚，重则按照“非法行医罪”进行处理。因此，对于中医养生保健的日常服务内容和标准，目前立法尚有欠缺。

（四）中医养生人员的从业资质缺乏统一的规范

中医养生保健从业人员的称呼也有很多种，如“中医养生师”、“中医养生指导师”“养生保健师”等，没有统一的说法。很多地区是通过“技能培训认证”的方式招收学员。主办方有“人力资源和社会保障部教育培训中心”、“中国中医药研究促进会”“劳动部中国就业培训技术指导中心”等等，各种名目都有。招收的学员条件参差不齐，如规定“具有相关专业专科学历，连续从事相关行业工作1年以上”，或者“具有高中或中专学历，连续从事相关行业工作2年以上”即可报名。2011年的《中医养生保健服务机构基本标准》（试用稿）中指出“从事中医养生保健服务的工作人员应当具备国家有关部门颁发的相应资质证书。中医院校毕业从业人员，需要经过县级以上卫生行政部门组织或者认可的机构培训并考核合格。”但是这样的规定模糊且笼统。“国家有关部门”到底是什么部门？“县级以上卫生行政部门组织或者认可的机构”具体指代什么样的机构？法律法规并没有做出规定。目前市面上的“美容师”、“足疗按摩师”等都自称学习过中医养生知识。真正从中医药高等院校毕业的极少。其实这些从业者大多数文化程度较低、年龄较小，通过“前辈”的技术手法，参加一些行业内的简单培训，就能上岗。以中医养生美容师为例，由中华人民共和国人力资源和社会保障部，中国就业技术培训指导中心，国家中医药管理局中华中医药学会主办培训。招生培训的对象并没有学历和专业上的限制。

三、对中医养生保健立法的完善建议

（一）明确中医养生保健行为与中医医疗行为的界限

中医养生保健不同于中医医疗行为，二者从客观方面看有很多相似之处。“中医诊疗活动”是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。中医的许多技术或者疗法本身就具有治疗和保健的双重功效。因此在使用一些技术时，区分治疗和养生保健的界限十分重要。上文提及的《关于促进中医药养生保健服务发展的指导意见》中明确指出，中医养生保健可在医疗机构进行，也可在非医疗机构进行。从客观表现形上看区分二者在于是否使用了创伤性、侵入性、危险性的技术方法。非医疗机构中的中医养生保健师禁止从事上述行为的。从本质上看区分二者，还是要在立法中明确是否是以治疗为手段，以病愈为目的。

（二）中医养生保健专业机构的设置

2016年《规划纲要》指出“支持社会力量举办中医养生保健机构，实现集团化发展或者连锁化经营。”意味着中医养生保健机构可以光明正大进入市场化运作。当形成一定的产业链，市面上的美容、足浴等打折“中医养生”旗号经营的店面就不再具有竞争力，“伪中医养生”也会随着被淘汰出市场。真正的中医养生得到发扬和传承。中医养生保健机构不能等同于普通的公共卫生场所。之前在行政审批环节，养生保健机构设立除了需要工商部门的营业许可外，卫生许可不是必须的。在主体方面，需要具有通过资质认定的从业人员。在客观物质条件方面，应当具备与中医养生保健相符合的场所、环境、设备设施。同时还要具备相关操作规范和流程。这种独立的中医养生保健机构应当悬挂国家中医药管理局统一颁发的中医养生保健机构标识。中医养生保健的监管对象应当明确对是独立的中医养生保健机构，即各种养生堂，养生会所。独立的机构可以考虑在机构名称和服务项目名称上体现“中医养生”、“中医养生保健”、“中醫预防保健”等具体名称。在服务的过程中确实运用了中医手段、技术、方法、中药[3]。

（三）明确中医养生保健从业主体资格

2016年《规划纲要》指出“鼓励中医医院、中医医师为中医养生保健机构提供保健咨询、条例和药膳等技术支持”。从2016年初的规划来看，我国还是将中医养生保健作为我国中医文化的瑰宝进行传承。如果从法律层面将中医养生保健的范围，机构的设置、从业人员的资质规定好，就可以防止不法分子趁虚而入，将中医养生保健引入“非法行医”的境地。2012年3月，北京市开始试行养生机构准入制，北京市东城区公布《东城区中医药养生机构行业管理办法（试行）》。北京市东城区将本地区内的中医养生机构分为三级。一级为最低级，必须要有一名专业院校毕业的服务人员。第二级对从业人员的要求是，必须要有一名大专院校毕业并且专职从事养生服务的人员。第三级为最高级，机构中必须要有一名具有中医执业资格的专职人员，或者聘请中级职称以上的中医医师定期进行服务指导和技术管理。这样的经验就直接借鉴。上文2016年的《指导意见》指出针对不同岗位人员，探索院校教育及岗位培训等多形式、多层级的中医养生保健服务人员教育培训模式。确实中医养生从业人员从现在的构成来看，不能一步到位地要求其都必须是具备相关学历，具备相应的知识构成才能胜任这个行业。目前的情况许多从业人员是零基础，年龄小，学历层次较低。所以目前的从业人员的最佳构成模式是，执业中医师作为指导，经过职业技能培训的鉴定的人员作为一线养生保健人员。但是一定要明确执业技能培训和鉴定机关，杜绝名目繁多杂乱的现象。

（四）中医养生保健监管机构的明确

制度缺失，监管主体不明确，导致卫生部门对中医养生保健机构监管难度大。非医疗机构只有出现非法行医卫生监督部门才能监管，一般情况下，没有日常监管的权利。目前养生机构是否要持有卫生许可证，没有相关法律法规有明确规定。持有卫生许可证的，还是少数。大多数养生机构，如美容院、足浴等场所，具有《营业执照》就可以经营。行业内似乎已经形成惯例，凡是有洗浴装置的才申请《卫生许可证》的批准，其他都可以免去这一环节的审批。养生保健的过程是与人体直接接触，卫生问题是与人身安全问题一样都很重要。因此，应当明确养生保健机构的监管机构必须有卫生部门。每个机构《卫生许可证》的持有必不可少。目前《中华人民共和国中医药法》（征求意见稿）并没有对“中医养生保健机构“的审批做出规定，期待在将来的《中医药法》的修正中，加入“中医养生保健”的监管内容。因为这项中医药服务，也是依存于中医技术和中药的存在和发展。可以明确各地中医药管理局为中医养生保健机构的行政审批机关。例如福建省卫计委下设中医药管理处，也称“省中医药管理局”。省中医药管理局应当一起与卫生局、工商局成为中医养生保健机构的审批机关。另外建立中医养生保健服务行业组织，例如医师协会和律师协会。发挥行业组织在从业人员执业规范、行业信誉维护等方面的作用。

[参考文献]

[1]马烈光.中医养生学[M].北京：中国中医药出版社，2015.1.

[2]曾立维，刘堃，张洪，张京京，吴伟刚.养生保健机构现状调研及涉嫌非法行医监管思路[J].中国卫生监督杂志，2012（6）：587.

[3]胡凌娟.中医养生保健市场存在的问题及监管模式[J].中国医药导报，2014（10）：117.