我国植入式广告的法律规制

段宏艳

(吕梁学院离石师范分校 中文系，山西 离石 033000)

一、问题的界定

植入式广告有广义和狭义之分。广义的植入式广告，泛指一切形式的广告植入行为。狭义的植入广告，特指影视植入式广告，即在影视剧作品当中植入广告的行为[1]。本文对植入式广告的讨论都是在其概念的广义范围内展开。植入式广告在国外已出现近一个世纪，在我国虽还不到30年，却已成蓬勃发展之势。其载体日益丰富，形式日渐多元化，从最初的影视作品已延伸至文字、图片作品。受众对这一新型的广告形式，从一开始觉得新鲜到有些质疑再到当下日益强烈的反感和抵制。原因在于，随着经济的发展和社会主义法治国家这一改革目标的确立，民众的权利意识增强，对植入式广告以隐蔽式、侵略性的方式给受众权益带来的损害有越来越清晰的认识。但由于我国2015年新修订的《中华人民共和国广告法》并未对植入式广告进行明确规范，致使植入式广告在立法上属于法律规制的模糊地带，留待学界见仁见智。因此，选择我国植入式广告进行法律规制方面的探讨，具有较大的现实意义。

二、植入式广告法律规制的必要性：基于一般原理和中国实践的分析

(一)基于一般原理的分析：植入式广告本质上的获利性和形式上的难以识别性

对植入式广告进行法律规制的常识性原因在于：其本质上的获利性和形式上的难以识别性。毋庸置疑，植入式广告的本质在于获利。无论是广告主，还是广告的发布平台，都会因此获得经济利益，这也是植入式广告存在及蓬勃发展的根本所在。商业广告作为商品或服务的一种推销方式，其目的就是为了获得更大的经济利益。

(二)基于中国实践的分析：广告规制法律数量不少，但缺乏对植入式广告的精准规制

我国现有20多部法律、法规与广告规制有关，以《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国广告管理条例》为主导，同时以《民法通则》、《刑法》、《反不正当竞争法》为补充。尽管十一届全国人大和2015年全国人大常委会都曾提出针对植入式广告专门立法，但迄今未能实现。由于植入式广告具有隐蔽性、难以识别性的特点，现有广告法的法律规定难以形成对其精准规制，其他法律诸如《反不正当竞争法》也捉襟见肘。具体体现在以下几个方面：

1.植入式广告不具备《广告法》第十四条要求的“明示及可识别性”，有时难以界定为“广告”。植入式广告之所以以“植入”命名，直接原因在于其隐蔽性的特征，这也是植入式广告最显著也最具有优势的特性。而这一隐蔽性特征，又来源于广告与影视作品的无缝对接，也即融合。隐蔽性和融合性都使得对植入式广告界定为《广告法》中的“广告”具有难度。

2.植入式广告的广告主、经营者、发布者及代言人有时难以在法律上予以准确认定。譬如，针对植入式广告采取灵活的收费方式，除现金支付外，更存在赞助、冠名等多种隐蔽方式，致使广告主与广告经营者、广告发布者的关系在广告法上无法明确定义。再如，当植入式广告由演员以台词植入的方式对产品、服务进行推荐的状况下，演员虽然并未明显地因此活动而获得相应的利益，但此行为无形中也是一种广告代言的行为。如果演员的推荐行为出现了广告法上的违法行为，应否追责以及如何追责也是一个司法难点。

基于以上两点的分析，笔者认为，如何更明确更规范地对植入式广告予以规制，是我国当前广告界以及司法实践中的一个亟待解决的问题。

三、植入式广告法律规制的域外模式

(一)美国模式：全面放开、强制披露

美国作为世界广告输出第一大国，奉行充分竞争的广告市场有利于广告业发展的理念，所以对植入式广告采取全面放开的态度。但同时又对其加强监管，以防对公共利益产生负面影响，于是美国产生了极其严格的信息披露规制规则，对影视植入式广告进行监管的法律依据是《通讯法》。植入式广告在美国可以说是非常普遍的，尽管有着比较完善的法规和制度管理，但实际执行流于形式，导致规制的效果并不理想。

(二)欧盟模式：原则开放、例外禁止

2007年欧盟通过《影音媒体服务法令》，并于2009年才正式在欧洲联盟范围内颁行实施。该法令确立了原则上许可开放植入式广告的规制体制，要求“在保证作品自身内容、编排客观性、媒介责任承担不受影响的前提下进行广告植入行为”；同时对于植入广告的影视作品进行了分类和规定，明确了禁止植入广告的影视作品种类。首先，禁止在一切新闻时事节目植入广告；其次，欧盟各成员国可以自行选择制定能否在与儿童相关的影视节目、纪录类作品和具有宗教色彩的影视节目植入广告的规则；除此之外，并没有禁止在电影、电视、体育、娱乐等节目之中植入广告。因此，在欧盟的大多数国家的植入式广告规制是比较严格且规范的，如芬兰、爱尔兰、德国、希腊等国家。

(三)日本模式：全面放开、行业自律

行业自律是日本植入式广告的法律规制的基本准则。日本《放送法》中，仅明确了“播放支付报酬的广告时，该信息的广告性质必须能够被受众明确辨别”，对于在影视作品中能否植入各种广告、以及如何植入都没有一个明确的规制。

四、我国植入式广告法律规制的具体路径

综上可见，为加强对我国植入式广告的法律规制，进一步完善立法是必经之路。

(一)我国植入式广告规制模式的选择：主要参照欧盟模式

任何一个国家，采取哪种法律规制模式，在很大程度上取决于本国的国情和经济发展水平，以及国民的基本素质。但是，目前我国还不具备与日本相当的现实经济条件，因此，在植入式广告的规制模式上，尚不能引入日本模式。美国模式与欧盟模式所展现出来的对植入式广告的高度重视，值得我们学习。美国在对植入式广告全面放开的同时，尽管规定了相关信息强制性披露的详细的规范细则，但还是呈现了一定程度的监管不力，所以对美国模式的弊端要有充分的认识。相较之下，欧盟“原则开放、例外限制”的模式较为稳妥。“原则放开”尽管与美国的“全面放开”相比，必然对行业发展带来一定的局限，但能确保规制者掌控整个体系的运转，其“例外限制”则具操作性，有较强的实践效果。加之，欧盟作为一个众多发达国家的集合体，在对植入式广告的规制过程中应对了数量可观的各式各样的实践问题。考虑到其法令已出台十年之久，经历多年考验，有理由相信其规制体制是成熟且可实施的。

(二)我国植入式广告法律规制的具体构想

1.对植入式广告予以明确界定。植入式广告近年来在我国快速发展，对影视行业和广告行业都起到了很大的促进作用，但不可避免地也产生了很多负面影响。在广告行业，植入式广告作为一种形式新颖、见效快的营销方式，正在日益被大众所接受并推广。但是，明显存在我国植入式广告法律地位不明的问题。最有效的解决方案就是明确其定义，而非间接意指。笔者建议，在不改变《广告法》十四条规定的大框架下，首先可以明确对植入式广告的定义；其次，为了充分体现并满足《广告法》第十四条要求的“明示及可识别性”，应当要求必须在影视作品中的开头或结尾对所有植入的广告做出明示，以增加其辨识度；媒体与广告商应当有一个最基本的商业底线，尽可能地履行其对消费者的提醒和告知义务。

2.建立植入式广告的信息强制披露制度。在传统的广告中，无论是广告主、广告经营者、广告发布者还是消费者，他们都是广告的相关利害人。植入式广告相比传统广告，具有相当大的隐蔽性，会导致消费者无法对产品获得足够多的信息，知情权和选择权都会受到损害；同时，这种信息不平衡不对称，进而也会影响到消费者自身利益的保护。笔者建议，植入式广告的广告主、广告经营者、广告发布者对广告的必要信息应当尽到足够的告知义务；赞助商的真实身份也必须进行披露，要明确代理机构、团体的真实身份[2]。

3.明确禁止植入广告的作品类型。新闻、信息类的节目应当禁止植入广告，以避免对整个社会的公序良俗造成侵害，有利于维护社会的正义和公平；儿童节目应当绝对禁止植入广告，从而避免使儿童直接地、无意识地受到影响；纪录类作品禁止植入广告；禁止关系到国计民生的粮食、酒、烟草和处方药的广告植入。在我国的广告规制中，这些类型节目中的广告应当是监管的重中之重。

4.严格责任追究制度。一方面，对于违反植入广告信息强制披露制度的行为要予以惩罚。因为如果不严惩既得利益者的不当行为，势必会造成上行下效、泛滥成灾的恶劣后果；另一方面，对于疏于监管的相关职能部门，严格其责任追究。这需要明确执法主体，细化工作内容，明确各方责任和权力[3]。

[1]中国人民大学舆论研究所《植入式广告研究》课题组.植入式广告:研究框架、规制构建与效果评测[J].国际新闻界,2011(4).

[2]李剑.植入式广告的法律规制研究[J].法学家,2011(3).

[3]李威娜.《广告法》如何对植入式广告进行规范[J].政法论丛,2011(3).