中国古代婚姻关系成立中的伦理量刑

冯曙霞

（河南财经政法大学，河南郑州 450046）

我们知道，社会最为基本的构成单位为家庭，家庭最为根本的基础是婚姻，“婚姻自古被视为人伦之始，婚姻关系则被视为一切社会关系的源头”1。儒家思想的经典之作《礼记·郊特牲》中也说：“天地合，而后万物兴焉。夫昏礼，万世之始也。”从中可见，夫妻间的婚姻是何等之重要。正因为此，在中国几千年悠久的历史上历朝历代的统治者都极为重视婚姻问题，注重用法律手段调整婚姻关系。在夫妻婚姻关系的成立方面，一般来说，中国古代男女双方由孰不相识、向无来往，到男女双方相识、相知、成亲、结为夫妻、组成家庭，之后要生儿育女、传宗接代、上事双亲、祭祖敬先。因此，无疑在古人那里婚姻是一个家庭、乃至一个家族、甚至一个国家的大事，夫妻关系自然成为一种重要而基本的关系。所以，中国古代婚姻的成立有特别严格的规定，极为繁琐的程序，其中不少并以法律的形式规定下来，有些对今天仍有一定影响。具体来说，夫妻成婚要依据基本的原则、符合必要的条件、历经必经的程序、遵守严格的限制。因中国古代社会为以人伦尊卑等级秩序为特征的社会，所以，中国古代婚姻关系的成立适用伦理量刑的方式。

一、中国古代婚姻成立必依原则中的伦理量刑------一夫一妻多妾制

中国古代任何婚姻的成立首先要依据一最为基本的原则，一夫一妻制。但是，一个男子根据其身份地位的高下不同可占有多个女子，而且男子的地位越高，占有的女子越多。但是，正妻只能一个，天子诸侯也只有一皇后或一夫人。据史籍记载,早在黄帝时期就以螺祖为正妃,可见黄帝还会有其他的妾妃;帝誉、唐尧各立四妃,其中一位是正妃。蔡琶《独断》中也说：“天子一取十二女”,“诸侯一取九女”,“卿大夫一妻二妾"。可见，从天子到一般的官贵一个男子可以占有多个女子。而且实际上贵族官僚妻妾可能不止此数。《昏义》中说：“天子后立六宫、三夫人、九嫔、二十七世妇、八十一御妻”。尽管如此，中国古代法律明确规定一个男子只能娶一个正妻，严禁一夫二妻，除非妻死或离异不能另外娶妻。先秦至明清各代法律均有禁止有妻再娶或有夫再嫁的法规。《法经》规定:“夫有二妻则诛。”唐律规定“诸有妻更娶妻者,徒一年,女家减一等。”明清时期,虽然兼承两房宗嗣而双娶者法律没有严格禁止,但是一旦涉讼,法律一般不承认后娶之女为妻,而将其视为偏妾,虽不治罪,但说明法律并不支持一夫二妻的事实。所以，准确的说，这一基本原则应该是一夫一妻多妾制。

中国古代，妻妾同为女子，同事一夫，但其社会地位不同，适用法律也不同。《白虎通》云: “妻者,齐也,与夫齐体” “妾者,接也, 以时接见也。”《唐律·户婚律》以妻为妾条《疏义》曰:“妻者,齐也, 秦晋为匹;妾通买卖,等数相悬。”也就是说，妾是买来的,在家中不属家庭成员,更重要的是妾不能上事宗庙, 而且历代法律严禁妻妾失序，汉律有“乱妻妾位”之条, 唐律有妻妾失序条注，明律有妻妾失序条备考等等。除此之外，在妻妾相犯、夫妾相犯、夫妾离异方面也有不同的法律规定。

总之，在中国历史上延续几千年的一夫一妻多妾制即一个男子可以占有多个女子，一个女子只能从一而终，并且以不同的名分依礼、法的形式规定下来，这些都是婚姻的目的“上以事宗庙,下以继后世”所致，为了保证夫妻所生子女血缘为男性的正宗，男子可以多娶，女子绝无可能多嫁，正象瞿同祖先生所言“关于婚姻的定义里，我们看得很清楚，婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀”2充分反映了男女之间不平等的伦理量刑的法律特征。这一制度从产生一直沿用至民国,直到中华人民共和国成立才被废止。

二、中国古代婚姻成立必备条件中的伦理量刑——父母之命，媒妁之言

要确立男女双方的婚姻关系，首先要在符合一夫一妻制原则的基础上经过父母的同意由媒人牵线说合才能使得男女双方得以建立婚姻关系。

（一）“娶妻如之何，必告父母”。即子女的主婚权为其父母，祖父母也享有对孙子女婚姻的决定权，父母、祖父母都没有时，其他的尊亲属如伯叔父、兄长也有权主婚。在祖父与父亲之间，虽然形式上确立祖父的地位，而且充分地尊重其意向，但是当时的人们却认为直接的责任与权限属于父亲。社会和法律也维护尊亲属在主婚权上的权威，不容许子女自定婚姻，即便是子女已经成人甚至在外经商做官。如唐律规定：“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者，从尊长。违者，杖一百。”直到清时仍是如此。例如，《大清律例》中规定 “未成婚者从尊长所定，自定者从其别嫁，违者杖八十，仍改正。”直系尊亲属有绝对的主婚权。同时，主婚人对主其婚姻负法律责任。如唐律规定：“诸嫁娶违例，祖父母、父母主婚者独坐主婚；若期亲尊长主婚者主婚为首，男女为从；余亲主婚者，事由主婚，主婚为首，男女为从，事由男女，男女为首，主婚为从。”可见，对于主婚权的法律责任问题根据亲疏进行了不同的具体划分。

（二）“娶妻如之何，非媒不得”。 男女双方婚事的成立不仅需要男女双方家长的同意，同时还需要媒人穿针引线，来往说和，媒人在很大程度上体现了父母的意志。正如《论衡》中所说：“天上无云不下雨，地上无媒不成亲”因为，中国古代男耕女织的生产方式使得人们之间的往来了解非常有限，男女二人只有经过媒人介绍才能相互知名。因此，媒人的设立就非常必要。周朝时设有“媒人”一职，《周礼》规定：“媒氏掌万民之判，凡男女自成名以上，皆书年月日名焉。令男二十而娶，女十五而嫁。”以媒妁之言定婚配的制度从西周开始，在中国历史上延续数千余年。如唐律规定：“为婚之法，必有行媒”，也就是说，没有媒人的婚姻为非法的婚姻，媒人的介绍为合法婚姻的必要条件。如果婚姻不合法，还要追究媒人的法律责任。如《唐律疏议》规定“逐嫁娶违律。。。。。。媒人各减罪二等”。

由此可见，男女双方论婚、许嫁都在双方家庭之间进行，嫁娶的决定人是双方的家长，而非作为婚姻关系主体的当事人男女。而且，如果婚姻违律，要追究父母及体现父母意志的媒人的法律责任。婚姻关系的确立与否不是衡量婚姻当事人的幸福与否，而是根据父母的好恶与否。究其原因，最终是因为婚姻的目的“上事宗庙，下继后世”所致。

三、中国古代婚姻成立必经程序中的伦理量刑——纳征也即缴纳聘财

中国古代男女双方婚姻的成立要经过一定的程序，西周时形成了系统的婚姻六礼即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎，在这“六礼”之中，“纳征”即男家向女家交纳聘财，此是一关键实质性程序，这一程序的行使标志着男女双方婚姻关系的成立。虽然在中国历史上“六礼” 的程序时增时减，聘礼的名目也时有改变,但聘财的缴纳始终没有废止。如宋代朱熹将“六礼”并为纳采、纳征、亲迎三礼，元代于“六礼”前增加“议婚”一礼，明清在纳吉之前增加“拜见”一礼等等。而且法律规定，男方向女方缴纳聘财以后，女子再许嫁他人就要负法律责任，也就是说男方向女方缴纳聘财以后，也就成了受法律保护的有效婚姻。而且对此法律上男女有不同的规定：

（一）男女双方悔婚男轻女重的法律惩处规定。如《唐律·户婚律》规定:“诸许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者,杖六十;虽无许婚之书, 但受聘财亦是。若更许他人者,杖一百。已成婚者,徒一年半,后娶者知情减一等,女追归前夫,不娶还聘财,后夫婚如法。”这里报婚书是建立婚姻关系的当事人的尊长合意定立的“婚书”,并上报官府。婚书的成立，不是婚约成立的必要条件，只要有收受聘财的事实，婚约就视为成立。宋元明清的法律基本沿袭唐律的规定,明律进步性地增加了对男家悔婚的处罚。但从唐律至清律均把女归前夫作为一般原则,如前夫不愿娶,则追还聘财,即可退婚。如果男方悔婚，不追究刑事责任,只是丧失聘财而已； 対

（二）男女 方悔婚以后男可自由退婚女无法律依据。从唐律至清律均把女归前夫作为一般原则,如前夫不愿娶,则追还聘财,即可退婚。至于男家悔约另聘已成婚者,前聘之女是否也有退婚的自由,历代法律无明文规定；

（三）男女双方定婚以后因对方犯罪而导致婚约无效的罪名男少女多。如法律规定：男女在定婚之后犯奸盗,他方可以另嫁别娶。但“男止言盗,女兼奸盗”,男犯奸对成婚并无影响。即男子犯“盗”一种罪女方才可别嫁，女子有“盗”“奸”两种行为之中的任何一种行为，男方即可另娶，而男子即使犯奸女子也不能悔婚再嫁。

从这一婚姻成立的必经程序的法律规定可以明显看出，中国古代婚姻制度的具有买卖性及男女双方不平等的法律特征。

四、中国古代婚姻成立的必要限制中的伦理量刑

（一）同宗同姓不得为婚。

同姓不婚，是为历代法典维护的信条。“同姓”原本出自同一女性祖先,同姓婚配意味着同源血亲相结合,“对于同姓不婚的限制，不仅仅是处于生物学的考虑，更多的是礼制的要求”3因为，中国古代姓代表有共同血缘关系，出自同一氏族的人的一种称号，同姓的人往往是有一定血缘联系的人，同姓通婚，往往会是家族内的成员结婚，这样显然混乱了伦常关系。所以，从西周的时候就有了这一规定。《礼记·曲礼》云：“娶妻不娶同姓，故买亲不知其姓则卜之”。周人严格禁止同姓之间通婚，以此维护社会伦理道德。同时也反映了周人科学的生育观念。《国语·晋语四》所说：“同姓不婚，恶不殖也”。这表明，同姓不婚是周人遵循的基本原则。一旦违背，就是违背周礼的不道德行为，必定受罚。对此，唐律也明确规定：“五服以内的同姓结婚以奸论”，“诸同姓为婚者,各徒二年,缌麻以上以奸论”。但在司法实践中对于同姓而不同宗的法律并不追究。但是到明清时对于同宗、同姓分别禁止，清末修律，只禁同宗而不禁同姓。《律例汇集遍览》上说：“同姓者重在同宗，如非同宗，当援情定案，不必拘文”

所谓同宗，即以父亲为核心的亲属，包括自高祖以下的男性后裔及其配偶，即“上自高祖，下至玄孙，以及其身，谓之九族”。在此范围内的直系、旁系亲属，属于法定范围的亲属。关于同宗不婚的问题，法律上规定在家族内妻妾与家族亲属不能为婚。也就是禁止转房婚或收继婚。如明律规定：“诸尝为亲之妻而嫁娶者，各杖一百；缌麻及属舅男，徒一年；小功以上，以奸论。妾，各减二等，并离之”。“若收父祖妾及佰叔母，各斩。若兄亡收嫂，弟亡收弟妇者，各绞；妾，各减两等。”大清律中也有相同的规定。

（二）尊长卑幼不得为婚。亲属关系中的尊长亲属与卑幼亲属不得为婚。先秦时期，对于婚姻中的辈分问题不太受到关注，即使到了汉代，不同辈分为婚的现象屡见不鲜，姻亲中尊卑不得为婚的规定始于唐朝。唐律明确规定：“外姻有服属而尊卑共为婚姻，及娶同母异父姊妹，若妻前夫之女者，亦各以奸论。其父母之姑、舅、两姨姐妹及姨，若堂姨、母之姑、堂姑、已之堂姨及再从姨、堂外甥女、女婚姊妹、并不得为婚姻，违者各杖一百，并离之”。宋代为了防止“尊卑混乱,人伦失序”,《宋刑统》严禁“外姻有服属,而尊卑共为婚”,如若违犯“以奸论”。服属是指死后遵照礼俗应当带孝致哀的亲属,外姻有服属包括“外祖父母、舅、,姨、妻之父母”。什么叫以奸论?《杂律》规定,犯此罪者“徒三年,强者流二千里,折伤者绞。”《宋刑统》还规定,即使无服,只要辈分不同,“并不得为婚姻,违者各杖一百,并离之。”明代法律规定：“外姻有服属而尊卑共为婚姻，及娶同母异父姊妹，若妻前夫之女者，亦各以奸论。其父母之姑、舅、两姨姐妹及姨，若堂姨、母之姑、堂姑、已之堂姨及再从姨、堂外甥女、若女婿及子孙妇之姊妹，并不得婚姻，违者各杖一百”。法律禁止外姻有服尊卑为婚，若虽为有服外姻，但非尊卑者，却可以为婚。再者，根据唐律、明律类推的原则，家族中的尊卑亲属更是不得结婚，并把这种行为作为一种乱伦行为严加禁止，以此严格保护家族伦理秩序。

（三）特定时间不得为婚。中国古代，男婚女嫁的时间在有些方面是有一定限制的。早在西周时就有尊亲丧内不能嫁娶的规定。《礼记》曰： “女子二十而嫁，有故者二十三而嫁”，也即本来规定女子二十出嫁，但是，如果父母过世就守丧三年之后再嫁。因为，本来双亲过世悲痛难忍，根本无法再有心情成婚结亲。此时结婚，与礼不和，罪在不孝。北齐律将此引入重罪十条，规定：居父母丧身自嫁娶是不孝的行为,同时规定居夫丧而改嫁的是不义的行为,而且都是在不赦之列。唐律规定：“诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年。妾减三等。各离之”。明律规定：“凡居父母及夫丧而身自嫁娶者，杖一百。。。。。。若居祖父母、佰叔父母、姑、兄弟丧而嫁娶者，杖八十”。清代法律的规定与此类同。另外，法律规定，直系尊亲属被囚期间不得为婚。如唐律规定“诸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者，死罪，徒一年半；流罪，减一等；徒罪，杖一百。（祖父母、父母命者，勿论）”明律规定：“凡祖父母、父母犯死罪被囚禁，而子孙嫁娶者杖八十，为妾者减二等。”清律规定大体相同。除此之外，法律还规定，帝王或王室国丧三日期间，百姓们不得嫁娶，官员一年内不得嫁娶。

五、结语

总而言之，婚姻本来属于男女个人感情、个人终身大事的问题，却有父母之命、媒妁之言、甚至国家大法强制调整，“以法律的干预,代替私人的自治”4， 既反映了中国古代男女的个人基本权利被剥夺的不幸命运，也反映了中国古代法律民事法律刑法化的特征。从婚姻成立要依据基本的原则、符合必要的条件、历经必经的程序、遵守严格的限制等方面的伦理化的法律规定可以明显看出，本来都属平等主体的适婚双方男女，在婚姻的成立上法律却有男女极不平等的规定，虽然一夫一妻制的产生是人类社会的一大进步，但它从产生的时候起就具有明显的不平等特性，“使妇女地位恶化，而便利了男子的不忠”5。究其原因，中国古代 “婚姻最根本的追求是使宗族或家族得以延续下去，而延续宗族的目的又主要在于祭祀。”6而婚姻生儿育女的功能够把这一伟业继续下去。以这样的目的而形成的婚姻制度，从一开始就抹杀了适婚男女追求婚姻幸福而相伴一生的婚姻目的，尤其是女性其命运更为悲惨。但是，新中国成立以后，广大妇女砸碎了千年锁链得到了彻底的翻身解放，他们在家庭、社会、各行各业的岗位上充分展示了自己的智慧和才干，尤其是毛泽东“时代不同了，男女都一样”、“中华女儿多奇志，不爱红装爱武装”的豪迈誓言发表以后，极大地激发了广大妇女的斗志和热情，他们在我国的社会主义国家的建设中发挥了不可量力的重要作用。的确，女性群体占整体人口的一半，并肩负着延续人类生存和发展的重任，同时也推动着人类历史不断的向着文明前进，对于女性权利的保护更是体现着一个国家的文明程度，正如恩格斯所说：＂在每一个社会中，女性解放的程度是衡量总的社会解放的天然尺度。＂7

总之，男尊女卑的传统观念、男轻女重的伦理化量刑在古代中国宗法伦理的影响下已沿袭了几千年，“现代社会则不同，它以改变宗法中国、解放个人、实现平等为目标”8我们再也不能固守传统的男尊女卑的性别观念，忽视女性的作用与贡献，而是要充分保护广大妇女的合法权益，充分发挥广大妇女的智慧和才干，努力实现真正意义上的男女平等。

今天，我们欣喜的看到，随着市场经济的发展和科技的进步，一方面更为适合女性工作的职业和岗位越来越多，广大妇女更能充分发挥自己的聪明才智，为社会做出更大的贡献。另一方面，人们的宗法观念、迷信意识越发淡漠甚至废止，科学文明之风尚正在全社会普及和兴起，幸福而美好的中国梦正在款款向我们走来。

注释

1 张晋藩，陈鹏生，《中国法制通史》[M].北京：法律出版社，1999.1，第526页。

2 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京，中华书局，2003.97页，

3 曾宪义，赵晓耕：《身份与契约：中国传统民事法律形态》，中国人民大学出版社，2012，第246页。

4 叶英萍:《唐之婚姻家庭法探析》，载《海南大学学报》，2001年3月，第44页。

5 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1995.，第60页。

6 曾宪义， 赵晓耕《中国传统法律文化——身份与契约》，中国人民大学出版社，2012.1，第227页。

7 恩格斯.马克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，2005:201-207.

8 金眉:《婚姻家庭立法的统一性原理》，《法学研究》[J].2017年第4期，第41页。