兼职律师担任高校法律顾问若干问题的思考

周 一

(无锡南洋职业技术学院，江苏 无锡 214081)

兼职律师担任高校法律顾问若干问题的思考

周 一

(无锡南洋职业技术学院，江苏 无锡 214081)

兼职律师基于高校教师与律师双重身份的情况下担任高校法律顾问有其独特的优势，但同时也暴露出了一些问题，亟待解决。文章就兼职律师的身份定位、工作范围、利益冲突、个人所得税等问题展开讨论。

兼职律师；法律顾问；高校

兼职律师是指依据《律师法》第12条、《律师执业管理办法》第7条规定，在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员依法取得兼职律师执业资格的人群。截至2016年底，我国兼职律师人数超1万人，兼职律师的群体虽然占专职律师的比重很小，但其发挥的作用也是不容忽视的。

兼职律师其本职工作是法学教师、科研人员，其身份是教师，但同时又是具有律师执业资格的律师，这有别于专职律师。虽然，兼职律师与专职律师在权利义务上没有差别，但由于身份的特殊性，使得兼职律师在教师与律师身份转换的时会出现若干问题，尤其在兼职律师担任本校的法律顾问时，问题最为突出，不得不引起重视与思考。高校法律顾问制度，是近年来比较热门的话题。2016年中办、国务院办公厅连续发文《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（中办发 〔2016〕30号）、《党政主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责规定》，明确鼓励、推进高校法律顾问制度的建设。数据显示，部分省份已经全面在高校中推行法律顾问制度。法律顾问制度中最常见的模式就是聘请律师或本校的法学学者和专家。而兼职律师是基于律师与法学学者双重身份，正符合担任法律顾问的要求。但正是这样的情况，高校在选聘法律顾问时的一些问题是值得商榷的，本文就以下几个方面进行探讨。

一、兼职律师担任本校高校法律顾问时身份的定位

高校聘请兼职律师担任法律顾问，是以律师身份还是以教师身份，这是一个值得探讨的问题。虽然从表面来看，具体任职的同一个人，但身份不同，其法律关系与法律后果也有所不同。

（一）法律关系不同

如果是以教师身份任职的话，高校只是在现有的教师工作职责岗位中增加一项工作内容，并以此按高校的薪酬计算方式进行计酬，并非按法律顾问费的薪酬标准计算。高校与教师之间涉及的是劳动合同的部分条款变更。如果是以律师身份任职的话，高校与律师不直接发生关系。按照《律师法》的规定，律师事务所实行统一收案、统一收费的制度，高校与律师事务所之间是委托合同关系，而兼职律师只是受律师事务所指派担任法律顾问的一名律师。高校也不直接支付报酬给兼职律师，而是律师事务所向高校收取法律顾问费后再以薪酬的形式向兼职律师支付。

（二）法律后果不同

在高校法律顾问的工作范围中，有些工作是不需要特定身份去做的，比如法律咨询、普法宣传等，甚至在诉讼业务中，两者的权限基本是一样的。比如，以教师身份担任法律顾问，可以以公民代理的身份出庭参与诉讼，经法庭准许，也享有与律师同等的调查、阅卷等权限。正常情况下，按《律师法》和《律师执业管理办法》规定，律师在执业后是禁止以公民代理的身份参与诉讼的，理由很简单，公民代理是不收费的，而律师代理是收费的，有些律师私自接案，私自收费就采用公民代理的方式。而兼职律师能否以教师身份接受本校委托担任代理人或辩护人，从现有的法律规定来讲，律师禁止公民代理，但以教师身份出庭也是法律规定许可的。笔者认为，在兼职律师担任本校法律顾问情况下，以何种身份出庭取决于是以何种身份担任法律顾问。

此外，高校法律顾问某些特定的工作，则必须以律师身份进行的，比如出具律师函、律师见证书、律师法律意见书等。普通教师的身份则无权出具上述文书，即使是兼职律师在高校没有与其所有律师事务所签订委托合同的情况下也是无法出具的。

二、兼职律师担任高校法律顾问的工作范围

如前文所述，兼职律师担任法律顾问着眼点可以是 “律师”身份，也可以是“教师”身份，但两者的权限并非完全相同，在此笔者仅此“律师”的身份来探讨法律顾问的工作范围。

目前，高校法律顾问的工作范围局限于参与诉讼、合同审查，但实际所担任的工作远远不够，参考企业法律顾问、党政机关法律顾问，结合高校实际情况，笔记认为高校法律顾问的工作范围有如下几方面：

（一）为高校的重大决策、重大事项提供法律意见

高校的重大决策、重大事项直接关系到在校师生、投资者、社会等利益。例如，高校的章程制订、高校转制、合并、产权变更、破产清算、民办高校性质划分等。法律顾问应当针对重大决策、重大事项提供法律意见，常见的形式有口头解答法律问题、书面提供法律意见书，就上述决策或行为进行可行性分析、风险分析、尽职调查等。

（二）参与规章制度和规范性文件的起草、论证

高校的规章制度和规范性文件种类繁多，涉及面广，教学科研、行政、组织人事、党务、宣传、群团、财务审计、安全保卫、后勤管理、网络信息等方面。这些规章制度和规范性文件起草、论证需要法律顾问参与其中，法律顾问主要是任务是书写条文、合法性审查。

（三）参与合作项目的洽谈，协助起草、修改重要的法律文书、审查合同

高校的对外合作主要集中在基础建设、资产招投标、校企合作、国际合作办学、产学研合作、专利代理申报、生源基地建设、办公设备采购等。法律顾问应参与上述合作项目的洽谈，起草、修改重要的法律文书，包括但不限于：招投标书、备忘录、意向书、协议书、合同等。重点是全面审查合同，包括合同法律问题审查、合同表述问题审查。

（四）为处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件等提供法律服务

高校涉法涉诉案件、信访案件、重大突发事件常见的有校园内伤害事故、教师劳动纠纷、学生行政处分纠纷、学生民事纠纷、学生刑事案件、群体性事件（食物中毒、流行性疾病传播、学生罢课、教师罢工）等。法律顾问可提供相关的法律服务，比如：为学校管理者或师生员工提供法律咨询服务，解答相关的法律问题，消除不稳定因素；以律师函的形式就某个事件或案件向公众进行澄清；审查某个事件或案件向公众进行澄清的声明或新闻通稿；就某个事件或案件进行释法；就某个事件或案件进行调查、取证等。

（五）参与处理行政复议、申诉、诉讼、仲裁、调解等法律事务

法律顾问可以担任高校内部各类申诉委员会、劳动争议调解委员会、人民调解工作站成员，参与处理师生申诉、调解法律事务。同时，法律顾问应当参与以学校为原被告的民事诉讼、行政诉讼、行政复议、仲裁，以学校为被告的刑事诉讼等活动。

（六）参与法治宣传与教育培训

法律顾问应充分配合高校做好对师生员工的法治宣传与培训工作，包括但不限于：新法或修法的宣传工作；高校管理层法治培训；新生入学的普法教育；毕业生就业的普法教育；新教师入职的普法教育；与教职员工工作密切相关联的法律普法教育；配合人事部门做好法治培训计划与考核办法。

三、兼职律师担任法律顾问的利益冲突问题

律师的利益冲突问题在《律师法》、《律师执业管理办法》、《中华全国律师协会律师执业行为规范》等法律法规行业规范中均有所涉及，但内容不尽相同，其中以《中华全国律师协会律师执业行为规范》（以下简称《行为规范》）内容较为详尽。为了解决利益冲突问题，律师事务所都建立了利益冲突审查制度。由于兼职律师的身份比较特殊，一般情况下利益冲突是可以实行回避制的，但有些情形没有明文规定。笔者依据《律师法》第39条、《律师执业管理办法》第28条、《行为规范》第50条的规定，对兼职律师担任本校法律顾问时可能出现的利益冲突情形列举如下：

1）在同一案件中，以高校为一方当事人的民事诉讼中，另一方为在校师生员工的，律师不得担任师生员工的代理人；

2）在同一案件中，以高校为一方当事人的行政诉讼中，另一方为在校学生的，律师不得担任在校学生的代理人；

3）在同一案件中，以高校为一方当事人的刑事诉讼（附带民事诉讼）中，律师不得担任受害者的代理人；

4）以高校为一方当事人的劳动仲裁案件中，律师不得担任另一方当事人的代理人；

5）律师本人为一方当事人，高校为另一方当事人的民事诉讼、劳动仲裁案件中，律师所在的律师事务所的律师均不得担任高校的代理人；

6）律师本人为一方当事人的近亲属，高校为另一方当事人的诉讼、仲裁、调解案件，律师不得担任高校的代理人；

7）在同一案件中，高校为一方当事人，另一方当事人为律师另一法律顾问单位，律师不得同时担任双方当事人的代理人，律师所在律师事务所的律师均不得担任任何一方的代理人。

以上1）至4）项律师严格执行回避制度即可，5）至7）项将导致高校在某个案件中必须更换法律顾问来解决利益冲突问题。对于因利益冲突导致更换律所、律师而产生的费用由谁来承担的问题，法律没有明确。因利益冲突问题导致律师无法承办委托事项并非律师拒绝接受委托，根本上讲不属于违约，而属于意志以外的原因。笔者认为，可通过律所转介绍其它无利益冲突的律所律师担任高校的代理人，费用由律所承担，也可以律所之间达成协议，即因利益冲突问题，律所之间可以相互转介绍，不再向高校另行收费，费用由律所之间结算。

四、兼职律师担任法律顾问个人所得税问题

如前文所述，兼职律师以教师身份还是律师身份担任法律顾问，其薪酬结算方式是有所不同的。随之而来的就是个人所得税的问题。如果是教师身份担任法律顾问，那么只有一处收入，直接适用个人所得税税率，计算个人所得税额。如果是以律师身份担任法律顾问，那么就有两处收入。这样情形就比较复杂一点：兼职律师担任法律顾问所得的收入由律师事务所发放。计算兼职律师的所得税，根据《国家税务总局关于律师事务所从业人员取得收入征收个人所得税有关业务问题的通知》(国税发〔2000〕149 号)和《关于律师事务所从业人员有关个人所得税问题的公告》(国税发〔2012〕53号)规定，兼职律师从律师事务所取得工资、薪金性质的所得，律师事务所在代扣代缴其个人所得税时，不再减除个人所得税法规定的费用扣除标准，以收入全额（取得分成收入的为扣除办理案件支出费用后的余额）直接确定适用税率，计算扣缴个人所得税兼职律师还应将两处或多处取得的工资、薪金所得合并计算应纳税款，于取得收入的次月15日前，自行向主管税务机关申报。由此看出，国家税务总局对兼职律师收入是按工资、薪金性质来核定个人所得税的，并且属于两处以上“工资、薪金性质”收入，需要进行自主申报。但实际操作过程中，兼职律师并不是全部按“工资、薪金收入”来获取报酬的。按律师事务所的从业人员分类，兼职律师有的属于授薪律师，每月固定支付报酬，有的属于挂靠律师，即提成律师，有案件才有收入，按提成比例获取报酬。在实务操作中，会计科目处理上授薪兼职律师薪酬列工资、薪金支出，同时按国税总局的办法计算个人所得税，而挂靠兼职律师是列劳务报酬支出，同时按收入扣减800元或收入的20%后计算应纳税款。按劳务报酬代扣个人所得税是否可行，笔者在江苏省地方税务局的文件中找到依据。根据《江苏省地方税务局转发 〈国家税务总局关于律师事务所从业人员取得收入征收个人所得税有关业务问题的通知〉的通知》（苏地税发〔2000〕119 号）第三条的规定：“律师事务所的非雇员律师，从律师事务所取得的收入，均应由律师事务所按照‘劳务报酬所得’应税项目代扣代缴个人所得税。”在该通知中指出，非雇员律师是可以这样计算个人所得税的，但问题是何为雇员，何为非雇员。根据有关税务部门的解释是，雇员与非雇员的区别在于是否签订劳动合同，发放的报酬是否以“工资、薪金收入”支出。而兼职律师一般无法与律师事务所签订劳动合同，只能签订劳务合同，两者之间是劳务关系，而非劳动关系，律师事务所也无需为兼职律师缴纳五险一金，从律师的行业特点来看，兼职律师尤其是提成挂靠律师都是自己独立提供法律服务，从这一点来看，兼职律师显示不属于雇员律师，因此兼职律师按劳务报酬计算个人所得税也没有问题，实际上也很少有律师事务所对兼职律师的收入按“工资、薪金”来核算发放，大部分按“劳务报酬”来核算发放。国家税务总局在兼职律师个人所得税的问题上，笔者认为还应当进一步明确。

五、公司（公职）律师制度的借鉴

公司（公职）律师是相对于社会律师（专职律师与兼职律师）的一类专供职于公司（政府部门）的律师。根据中共中央办公厅、国务院办公厅出台的 《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（中办发〔2016〕30 号）有关规定，公司（公职）律师其身份有三个条件：第一，必须是国有企业（党政机关）人员，即为在职（在编）人员；第二，专门从事法律法律事务或担任法律顾问工作；第三，取得法律职业资格或律师职业资格。不难看出，在国有企业（党政机关）符合上述条件的人员通过向司法行政部门申请可获得公司（公职）律师的身份。公司（公职）律师是直接接受本单位管理且专职从事法律顾问的一类律师，而公司（公职）律师与社会律师的区别仅在于前者不得从事有偿法律服务，不得在律师事务所等法律服务机构兼职，不得以律师身份办理所在单位以外的诉讼或者非诉讼法律事务。

遗憾的是，高校不属于党政机关，也不属于国有企业，无法实行公司（公职）律师制度来解决前文提及的问题。笔者认为，在构建律师制度的时候，可以借鉴公司律师、公职律师制度，在律师分类问题上面做出顶层设计，在高校法律顾问设置上面引入公职或公司律师，允许法学教师符合律师申请条件的可申请公职或公司律师，允许兼职律师转为公职或公司律师。也就是针对高校不同的性质来区分，公立院校与民办非营利性高校按公职律师对待，民办营利性高校按公司律师对待。

六、小结

兼职律师是律师队伍中特殊的一类，历来外界与业内对兼职律师的关注度、研究度不高，而本文提及的高校法律顾问制度在我国也属于起步摸索阶段。对于兼职律师担任本校法律顾问引发的问题，笔者上述内容只是从实际工作中遇到问题而引发的一些思考，希望引起法律界、教育界以及相关职能部门的重视。

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Reflections on the Problems of Part-time Lawyers as Legal Advisers in Colleges and Universities

ZHOU Yi
(Wuxi South Ocean College,Wuxi Jiangsu214081,China)

Based on the dual identity of college teachers and lawyers,part-time lawyer has its unique advantages,but at the same time,it also exposes some problems that need to be solved urgently.This paper discusses the status,the scope of work,the conflict of interest and the personal income tax.

part-time lawyer;legal adviser;colleges and universities

D926.5

A

1671-1084（2017）06-0035-05

DOI 10.16221/j.cnki.issn1671-1084.2017.06.008

2017-03-09

周一，硕士，无锡南洋职业技术学院教师，助理研究员，研究方向为高等教育、民法。