我国案例指导制度适用的若干问题研究

袁琴武

摘 要 案例指导制度在我国一直在发展，但对其的适用上依然有诸多问题值得注意：在适用的过程中必须树立正确的适用观念；只有在缺乏法律规定或者法律规定模糊不清时方可适用；必须严格控制案例指导的范围；进一步完善和落实案例指导制度在适用上的制度设计。

关键词 案例指导制度 适用 制度设计

中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.332

案例指导制度是在坚持以我国制定法为主的基础之上，结合我国司法传统，也为合理吸收外国判例法所固有的优点而进行的一种具有突破性的创新，他的建立符合了如今大陆法系和普通法系相互融合的发展趋势，共同服务于人类的法治文明建设。判例是英美法系国家主要的法律渊源，但是随着司法制度的改革，制定法在这些国家的地位日益提高，但是并没有影响判例法主导地位的存在，而是作为一种很好的制度补充，融入到判例法制度当中。

一、要树立正确的案例指导制度适用观念

我国的人民法院在指导性案例制度之下适用的指导性案例，该案例务必正确适用司法政策和法律规定，真正体现司法的公平和效率，并且得到社会大众的一致认可，社会效果和法律效果都较好的案例。

因此，所创制的指导性案例必须是具有广泛影响力，在同类案件中具有一定典型性，能够体现司法公正，容易被社会接受的案例，同时，还要求其在以后是承受得了实践和历史的双重检验，这类案例应当是案例中的精髓、经典案例，是一线法官裁判案件应当参照的典范，是法治社会宣传的实例，是树立我国法治权威的典型案件，是法学理论研究的最佳素材，还是体现司法技巧与司法经验的重要载体。以上特点同国外判例制度是具有很大差别的。

任何一项制度都不可能是完美而无瑕疵的，案例指导制度的建立也同样如此，我们在大力宣扬案例指导制度的同时不可过度盲目的夸大其功能，不可超出其必要限度及其产生的前提。首先，我们不可过度夸大指导性案例的作用，否则可能出现走上否定制定法，崇尚判例法的路子；其次，我们需清楚地认识到，当下案例指导制度最急需解决的问题是“同案不同判”现象的泛滥。

因此，我们之所以建立和完善案例指导制度，目的是统一法律适用，限制法官自由裁量权，实现司法公正，并同时节约司法资源，提高司法效率，保障法制统一，再则就是可以很好的发挥司法功能，积极解决纠纷，提高司法能力，遏制司法腐败。

二、案例指导制度适用的前提

从本质上来讲，案例指导制度是为了弥补成文法的不足，在法律规范有较为明确的情况下是要严格适用有关法律规定的，这一点类似于适用法律原则的前提是“穷尽法律规则”一样，适用案例指导制度也要穷尽法律规定，只有在法律规范出现针对某一案情缺乏法律规定，即存在法律漏洞，裁判无依据或者法律规定过于原则、抽象，模糊不清，缺乏具体操作性等情况下，方才适用。

关于案例指导制度适用的前提，需要结合指导性案例的选编标准进行把握，因为指导性案例的选编标准直接反映出其适用的范围，所要解决的社会问题，以及反射出法官的主流倾向性，得到广大群众认可的，所以，案例指导制度的适用是有迹可循的。

在具体确定要不要适用案例指导制度的指导性案例时，我们要做的就是两步走，第一步，提取指导性案例的案例事实和裁判要旨，第二步拿待决案件与之相比，比对两者的相似度，相似则遵循，否者弃之。这个相似度的比对，需要灵活运用类推推理的法律思维方式。将待处理案件的法律点与指导性案例说理部分的法律点进行对比，寻找具有本质联系的法律点或者说是法律规则，这个法律点或者法律规则的寻找有可能依据的不仅仅是一个指导性案例，可能是多个指导性案例所体现的法律点或者法律规则的集合，最后结合自己的理解和内心确信形成新的判决。这个比对性的过程应该这样来描述，首先列举所相似指导性案例的必要事实特征，然后根据裁判理由等归纳出该案的必要法律事实的法律原则，然后同样的列举待决案件的必要事实特征，然后将两者进行对比，找出其共同之处和不同之处，在这个比对的过程中一般会出现相同点和不同点，这个时候我们就要判断是相同点重要还是不同点重要，判断的标准就是哪一方足以影响到案件的实体处理，如果相同点足以影响案件的实体处理结果，则同案要保持同判，遵循指导性案例进行裁判；如果不同点更为重要时，根据前面的制度设计，就需要法官在裁判文书中进行论证和说明待决案件与指导性案例的不同具有法律意义上的依据。 我们以最高人民法院将《最高人民法院公报》2004年12期公布的“吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”为例，可以将该指导性案例的法律规则简单陈述如下：“商业银行在合理限度内未尽到安全保障的义务，致使存款人及其他客户在银行的营业场所遭抢劫遇害的，应承担与过错相适应的赔偿责任”，该判例的必要事实为：（1）主体是商业银行等金融场所；（2）安全防范设施和保安人员没有发挥应有的功能和作用；（3）事实发生后银行履行了追赶作案人、报警、急救等义务。法官在审理同类案件时，需要将待审案件的事实与上述判例的必要事实进行比对，如果待审案件具备上述判例的必要事实的基本要素时，则可以适用上述判例的裁判结果，具体可以表述如下：“依据最高人民法院发布的指导性案例吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案中产生的法律规则：商业银行在合理限度内未尽到安全保障的義务，致使存款人及其他客户在银行的营业场所遭抢劫遇害的，应承担与其过错相适应的赔偿责任，判决如下：……。”

三、案例指导制度适用的范围

我们要严格把握案例指导的范围，具体地讲：首先，指导性案例只能适用于审判机关，并且指导作用仅限于对审判环节的范围之内，对于审判机关其他方面的工作，如职能权限、内部组织关系又或者是同其他国家机关的关系等方面的工作均不可具有指导作用，任何时候不得任意扩大其范围；其次，指导性案例只能对相同类型的案件具有指导和参照作用，而对不同类型的案件则不能具有指导参照的作用，即所谓的“同类相引”。关于“同类”的含义，有学者给出了明确的定义。所谓“同类”有三个方面的含义：

第一，两个案件性质相同，属于相同的法律部门，适用相同的部门法。

第二，案件的主要事实在本质上属同一类。世界上不可能存在事实完全相同的两个案件，因此案件事实上的同类只要求案件的主要事实在性质上基本相同，案情大体相似。

第三，案件所涉及的法律问题基本一致，比如同属某个行为是否构成某个犯罪的问题。

案例指导制度的建立初衷是更好地规避“同案不同判”现象的出现，影响司法的统一和权威性，但是在具体适用指导性案例的实践中，我们最先要明确“同案”的性质，即哪些案件属于同案范畴。如同世上没有完全相同的两片叶子一样，也没有任何两个完全相同的案件，每个案件都有其个性存在，我们要做到对同案的准确区别划分，就要寻找他们之间的本质共性，即同类案件的必要事实是否一样或者类似，这类案件事实是对案件的实体处理起着举足轻重的作用的事实。

四、落实案例指导制度适用的制度设计

在案例指导制度的适用问题上，如何将发布的指导性案例真正的成为广大法官在审判案件时必要考虑对象，是一项繁杂而长期的工作，需要建立配套的学习引导和监督机制，使案例指导工作落到实处。指导性案例要被真正的遵守和执行首要前提是必须为办案法官所知晓和熟悉，达到这个目标需要建立健全系统完善的上传下达，学习适用机制。笔者认为应该分为两个阶段。

第一阶段应该是一个上传下达、信息共享的阶段。这就要求每一次指导性案例都要由最高人民法院以专门通知的方式通过层层下发的方式发布，务必使通知下发到每位法官，各法院应该为每位法官订阅发送发布指导性案例的刊物，并在各自的门户网站上开辟专门的指导性案例学习板块，包括指导性案例的刊载，各自的理解，实践操作经验分享等，这个阶段的目的就是使每位法官乃至法律工作者都知道指导性案例的存在，并养成定期查阅的习惯。

第二个阶段就是融会贯通的阶段。首先，要建立典型案例学习制度。对法院发布的典型案例，要及时组织有关业务部门尤其是审判业务庭学习，认真讨论研究，加深对典型案例的理解，是典型案例处于可知可用的状态，并设置专家授课环节，通过邀请相关领域的专家进行讲解等方式方法对法官进行知识的灌输和培训，使法官深入了解指导性案例蕴含的内容，适用的原则。

在后续的保障案例指导制度得以实行的辅助性措施可以从以下几个方面着手。

首先，可以将对案例的学习情况作为业绩考核的重要内容，纳入法官培训和考核体系之中，即使对学习培训进行检验，并建立相应的奖罚机制。

其次，加强法官对典型案例的正确援引，要求法官在适用法律时说明是否有类似典型案例的存在，并就案例的援引是否合理作出论证。如果出现适用指导性案例作出判决的案子，则可以由主审法官整理总结，在本院内部进行讨论评析，统一认识，提高重视。

最后，要建立对典型案例适用的监督制度，可以配套设立合理的内外监督机制，内部由一业务庭负责对案例援引工作的适当性与合法性进行审查，实时监督，另一方面，赋予检察院一定的监督权，同时，加强判决的公开透明度，通过舆论媒介进行监督。

注释：

董皞主编.中国判例解释构建之路.中国政法大学出版社.2009.

王丹红.试论案例的创制和适用规则.法治.2010（8）.94.

參考文献：

[1]刘作翔、徐景和.案例指导制度中的案例适用问题.湘潭大学学报（哲学社会科学版）. 2008（2）.

[2]陈大刚、魏群.论判例法方法在我国法制建设中的借鉴作用.比较研究.1988（1）.

[3]干朝端.建立判例为主要形式的司法解释体制.法学评论.2001（3）.