论医疗服务合同与人身损害

龙丹

摘 要 医疗服务合同是一种特殊合同，是患者与医疗机构意思自治的表现。在医疗服务合同履行过程中，通常会出现合同未履行或者合同履行瑕疵的现象，主要表现为违约或者侵权，很多时候二者会出现竞合，确定违约还是侵权的法律关系，会对当事人造成巨大的影响，但是在实务操作处理中，当违约和侵权竞合之时，我国的法律并没有明确该适用何种法律。

关键词 医疗服务合同 人身损害 民商法

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.314

一、医疗服务合同的法律属性分析

（一）医疗服务合同的界定

医疗服务合同主要是指由双方当事人约定的，一方提供医疗服务，另一方接受医疗服务并支付医疗费用的合同。“对于医疗服务合同的法律性质，法律并没有作明确的规定，相关的医疗服务纠纷案也没有对医疗服务合同的性质做出明确的判断。” 医疗服务合同是一种特殊的合同，是一种非典型的双务合同，合同所涉及的内容较为广泛，包括我们看得见的药物、医疗器材等，同时还包括患者接受的医疗机构提供的服务，例如：对患者的照料、护理都囊括在内。

（二）医疗服务合同中的法律关系

“医疗服务合同是医疗机构或医务人员与患方依据双方意思自治的意思表示而缔结的，双方都有各自的权利和义务，如医疗机构要提供医疗服务行为，而患者应该积极配合医方所提供的诊疗行为。” 从民法层面来说，医疗服务合同之法律关系产生合法、对象特定、标的特殊，医疗服务法律关系属于债的法律关系。医疗服务合同是一种特殊的非典型性的合同，当合同一方当事人违反约定，未履行或未完全履行合同義务，当然构成违约，产生违约的法律关系。

因为医疗服务合同的特殊性，所以给对方造成的损害通常是身体上或者精神上的，例如造成患者的病情癒期的加长，病情的加重，身体的残疾，其它并发症的出现，甚至是患方死亡的情形，在出现因医疗服务合同给当事人造成人身损害时，在法律上我们也可以认定为侵犯人身权，即同时符合债法和侵权责任法，引发两种法律关系。

二、医疗服务履行过程中的人身损害

（一）医疗服务合同履行过程中的人身损害的含义

医疗服务合同履行过程中造成的人身损害具体是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反了行政法规、卫生管理法律、部门规章和诊疗护理规范等相关规定，故意或者过失的给患者造成的身体上的损害。

（二）医疗服务合同中人身损害的情形

医疗服务合同中的人身损害情形大致有以下几种：

1.恢复期限延长、病情加重，这主要是指医疗人员因故意或过失造成患者的病情加重或者恢复期限延长。

2.致伤，在医疗服务合同履行过程中，由于医方过错，致使就诊人的身体权、生命权、健康权遭受损害的情形。

3.致残，我国法律严格规定了残疾的界定和等级，主要包括一到十级不等的等级类型，而医疗服务合同履行中这些残疾等级可能都会出现，因此这种损害相对来说是比较严重的一种人身损害。

4.致死——最严重的人身损害后果，死亡对于一个人来说，意味着终结了所有的法律关系，不再具有作为一个人应该有的权利义务。对其家属来说也将产生一系列的法律关系，例如，继承的产生，婚姻关系的终结等。医疗服务履行中致人死亡的人身损害的情形也常产生各种繁琐的医疗服务合同纠纷之诉。

三、医疗服务合同履行中的违约与侵权责任冲突分析

（一）医疗服务合同中的违约责任的分析

违约责任，指的是一方当事人因未履行合同义务或未按要求履行合同义务，给对方造成的损失而需进行赔偿的责任。医疗服务行为指的是医疗机构和就诊人之间达成的一种合同关系，我们不能因为法律将医疗服务造成的损害界定为侵犯人身权利，就否定医疗服务合同的法律性质，因为医疗行为是双方根据意思自治达成的意思表示，是双方的真实意思表示，符合《合同法》关于合同构成要件的规定，因此，医疗机构违反约定未履行合同或者合同履行瑕疵的时候，自然就构成了违约，从这个层面上讲，医疗服务合同具有债的特征，对象特定、履行标的特定，具有合同的法律属性。

（二）医疗服务合同中的侵权责任的分析

在医疗服务合同履行中，因医疗机构的过错或过失，导致履行瑕疵，这种履行瑕疵进而造成了医疗损害，符合《侵权责任法》中规定的侵权责任的构成要件。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》中明确了侵权责任的构成要件包括过错、加害行为，损害事实、加害行为与损害事实之间的因果关系，医疗服务合同中的人身损害主要包括致伤、致残、致死等情形，这些情形都符合侵权责任的规定，因此法律上将医疗服务合同中的人身损害界定为侵权，但这种侵权是复杂的，因为这种侵权在表现形式和构成上也符合违法责任之要求，二者存在一定的重合的部分，在法律上成为违约责任和侵权责任的竞合。因我国法律并未明确医疗服务合同的地位，民法中也未对医疗服务合同法律关系作出实质性界定，因此在处理医疗合同引发的人身损害的案例时，法官在实务操作中拥有很大空间的自由裁量权，因为法律对医疗服务合同的性质没有界定，对因医疗服务合同而引发的人身损害，法官的视线可以游离在侵权和违约之间，法官可以依其内心意思对案件作出判断，作出处理意见。

医疗服务合同中的人身损害符合侵权责任构成四要件的规定，所以在实际操作中，我们很自然的就直接引用侵权责任，发生医疗损害纠纷时，不论是患者还是医疗机构，第一反应想到的是侵权，援用《侵权责任法》来维护自己的利益。

（三）医疗服务合同中违约责任和侵权责任竞合关键点的分析

医疗服务合同是一种双务合同关系，一方违反合同的约定，都可构成违约并承担相应的赔偿责任，与此同时，法律中又明确医疗服务合同中的人身损害为侵权，因此侵权人也应对被侵权人承担相应的侵权责任。因此，医疗服务合同中的人身损害既符合《合同法》中违约的规定，又符合《侵权责任法》中侵权责任的规定，即行为人的一个行为造成了两种法律关系的产生，同时符合两个法律关系的构成要件，这就是我们常说的责任竞合。

医疗服务合同的人身损害就是典型的责任竞合的情形，行为人一个行为产生了两个法律关系，对于损害后果，是适用违约还是侵权，各国的法律规定均有所不同，截至目前，我国法律也尚未对其作出完全确定的界定。比利时、法国、意大利等欧洲国家是将其界定为违约，而英、美、日等则认为其为侵权与违约的竞合，而在我国，并未明确医疗服务合同的法律地位，虽然符合违约责任的构成要件，但未明确指出是否适用违约，这就是实务与理论的冲突，也是法律滞后性的集中体现。

医疗服务合同中的人身损害既符合违约责任又符合侵权责任的规定，单纯的只追求其违约责任也难以全面维护患者的利益，因此既然损害行为也符合侵权责任的构成要件，那么我们就应当援引《侵权责任法》，我国《合同法》第122条其实也针对这一情形作出了相应的规定。

因此，我们可以说医疗机构所承担的是一种侵权与违约竞合的责任，这就是在医疗服务合同中的特殊之处。无论是依违约还是侵权，其赔偿的方式也可能存在部分重合，这就是二者的沖突的关键点，主要原因在于法律对违约和侵权的界定不明确，二者不论是在构成要件还是在赔偿方式上均有重合的地方，这就导致很多时候，一个行为会触犯多个法律关系，最后导致责任的竞合。

四、责任竞合的法律依据适用的弊端

对于如何分析二者竞合时的法律关系，以及如何选择和适用何种法律，我国与医疗服务有关的法律并没有明确规定，只是在生活中这种案子时有发生，在医疗损害诉讼中，大部分案件存在医疗损害侵权纠纷与医疗合同纠纷两种请求权的竞合，例如浙江省最高人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题意见（试行）》第三条规定：患者一方因医疗行为而遭受损害，有权选择侵权责任之诉和违约责任之诉。患者一方主张医疗机构承担侵权责任的，案由为“医疗损害赔偿纠纷”；“患者一方主张医疗机构承担违约责任的，案由为“医疗服务合同纠纷”。患者一方对侵权责任与违约责任之诉未作出明确选择的，人民法院应当向其解释并要求其予以明确。释明后患者一方仍未明确选择的，应根据最有利于纠纷解决的原则依职权确定其请求权基础；但确因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可以裁定驳回。”所以各个地方有不同的处理方式。但是我国的侵权责任法并没有规定两个责任竞合的时候应该适用什么法律，也并没有说明适用侵权责任法的时候的理由或者适用《合同法》、《民法通则》等法律的时候的理由。我国的《侵权责任法》对处理相应的侵权责任案件的法律适用，归则原则，适用理由等都比较模糊。没有给当时人适用法律的引导和理由适用依据。这就是我国《侵权责任法》关于处理侵权责任案件的模糊性。我国的《合同法》、《民法通则》等法律也没有对处理医疗损害案件的损害纠纷作出明确的规定和适用引导。这主要是因为成文法的僵硬性和滞后性，因此我国的法律需要进一步完善和加强，以更好的保护当事人的利益。

五、结语

我国法律上并未明确界定和规定医疗损害纠纷和医疗服务合同纠纷的性质，也未明确规定医疗服务合同的法律性质，这导致了我国医疗服务合同纠纷的案件处理上法官拥有很大自由裁量权，受主观因素的影响很大。同时由于我国的法律对医疗服务合同处理案件规定空白和法律规定的模糊性，使得当事人在适用法律和界定案件的性质时也会有犹豫。我国的《侵权责任法》的规定侵权和违约责任竞合时候的处理方式模糊，并且没有告诉当事人在选择法律时的理由和优缺点。没有更直白的告诉当事人适用法律时候，选择违约或者侵权时候的好处，不像法国的《拿破仑民法典》通俗易懂，规定明确，适用起来也比较清晰。所以就存在责任竞合的情形出现，使得案件处理时候的方式和选择呈现多样性。

注释：

周江洪著.梁慧星主编.服务合同的研究.法律出版社.2010.53，41.