我国律师事务所执业风险基金制度的缺陷与完善

李 艳

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000)

我国律师事务所执业风险基金制度的缺陷与完善

李 艳

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000)

执业风险基金制度是特殊普通合伙企业的一种执业防范措施，其目的是保护债权人的利益，提高律师事务所抵御风险的能力，在合伙人和债权人之间找到利益平衡点。但是执业风险基金在法律上还没有更为细化的标准，在实践中操作困难。因此，正确认识和分析这些缺陷，提出完善执业风险基金制度的方法，对促进律师事务所的发展和保护债权人的利益有着重要意义。

执业风险基金；保值；提取；过错

为了推进专业性服务机构的建立和发展，我国于2006年在《合伙企业法》中增添了特殊普通合伙制的相关规定，其中执业风险基金作为一种风险准备金，是伴随着特殊普通合伙企业的设立而出现的一种防范措施。但是《合伙企业法》第59条只对其进行了粗略概括规定，并没有具体细化的法律条文。因此，笔者以律师事务所为例，窥探执业风险基金制度存在的问题，并提出相应的完善措施。

一、律师事务所执业风险基金设立的正当性

我国《合伙企业法》规定，如果特殊的普通合伙人在执行业务活动时出现过错，那么交易相对人有权让这个过错合伙人与合伙企业承担相应的连带赔偿责任。与普通合伙企业相比，这显然缩小了债权人的追偿对象，不利于债权人保障自己的权利，因此第59条又规定了执业风险基金制度来减少债权人的交易风险，保护债权人的利益。所以说，执业风险基金是为了保护特殊普通合伙企业中债权人的利益而建立起来的，即要在合伙人和债权人之间找到一个利益的平衡点。一方面，用来化解律师事务所的经营风险，促进我国律师事务所专业化、规模化发展；另一方面，在合伙人出现过错的情况下，用于偿付合伙人执业活动产生的债务，使债权人能通过执业风险基金得到补偿。

根据第59条规定，执业风险基金应当单独立户管理，防止在提取和管理的过程中被滥用。另外，由于我国目前的律师事务所规模普遍较小，因此，执业风险基金一般要委托具有专门人才和雄厚经济与管理实力的第三方机构加以保管。

二、律师事务所执业风险基金制度的缺陷

(一)没有规定专职律师、律师助理是否适用

《合伙企业法》规定，在合伙人出现过错的情形下，债权人只能寻找合伙企业和过错合伙人追究责任。从中可以看出，法律只规定了合伙人出现过错时可以受到执业风险基金的保护，但并未就专职律师、律师助理的行为是否受到执业风险基金的保护加以规范。我们知道，律师事务所除了合伙人以外，最重要的就是律师和律师助理，如果不对他们进行相应的保护，那么会使律师事务所的“人合性”遭到极大破坏，业务发展也会止步不前。

(二) 执业风险基金制度缺乏细化标准，实际操作难

《合伙企业法》第59条的规定过于笼统，对于执业风险基金的建立、提取、使用和清算都没有详细的条文加以指导。实践中，企业无法得知执业风险基金应该通过何种模式来实现，也并不知道如何来运用它，实际操作困难。在司法程序上，法官也不知道用什么样的标准来界定执业风险基金是否被滥用。因此，制定相应的执业风险基金管理办法就显得尤为重要。

(三)故意和重大过失的标准定性模糊

过错责任的确定是执业风险基金在实施过程中面临的又一重大问题，这里的“过错”主要是指故意或重大过失。对“故意”的区分可以参照刑法上的标准，但是对于“过失”的区分，学界存在许多争议，一般有主观说和客观说两种判断标准。主观说认为，应当以行为人的主观预见程度来划分重大过失和轻微过失；客观说认为，应当以行为人的行为表现出重大过失。[1](P478-487)比如有的学者认为：“重大过失是指，行为人连最普通的注意义务都没有尽到，或者说行为人以极其不合理的方式未尽到必要的注意。”[2](P343)而杨立新教授认为，讨论过失的区分标准，完全没有必要也没有意义。因为民法更注重弥补损失，救济受害者，而不是像刑法那样惩罚犯罪人，所以尽管有不同的过错，但也不影响侵权民事责任的适用和承担。[3](P83)由于对过错的界定标准模糊，如何在诉讼中界定举证责任，是“谁主张谁举证”，还是“过错推定”，都尚不明确。

三、完善律师事务所执业风险基金制度的建议

(一)扩大执业风险基金的适用范围

我国《合伙企业法》规定执业风险基金只适用于有过错的合伙人。笔者认为，应该通过立法把执业风险基金的适用范围扩大，使律师也能受到执业风险基金的保护。首先，一个律师事务所的正常运行不能只靠少数合伙人，团队的执行能力也非常重要。扩大执业风险基金的适用范围，有利于促进律师事务所运行的正常化、体系化；其次，从经济地位来看，律师属于中等阶层，是律师事务所大部分业务的执行人，为大部分律师设立执业风险基金制度，有利于形成一个相对公平、安稳的工作氛围，也有利于鼓励律师和律师助理提高自己的业务能力，形成良好的企业文化，促进律师事务所的长久发展；最后，律师事务所是“人合性”比较强的企业，对专职律师、律师助理人员的保护会使合伙企业的发展更稳定、更专业，有利于推进我国法治化进程。

(二)制定执业风险基金建立、保值、提取、清算的具体方法

由于我国《合伙企业法》没有对执业风险基金做更为细化的规定，在实践中缺乏法律依据，不利于对执业风险基金的实际操作。因此为了完善基金相关问题的操作和管理，可以从以下几方面改进：

1.从律师事务所年度利润中提取一定的资金用来建立执业风险基金

对于执业风险基金来源的问题，主要有三种观点：第一种，在律师事务所建立时就投入一定的资金作为执业风险基金；第二种，从律师事务所年度利润中提取一定的资金用来建立执业风险基金；第三种类似于会员制，由律师事务所的律师每年向律师事务所缴纳固定的费用作为风险基金。

第一种观点，在律师事务所成立之时就建立起执业风险基金弊大于利。我国《律师事务所管理办法》第十条规定了设立特殊普通合伙律师事务所，要有二十名以上的合伙人作为设立人，并有一千万元以上的资产。假设有20个合伙人，然后从这一千万的资产中提取10%作为执业风险基金，那么就有100万的执业风险基金。再假设有5个人在执业过程中出现了错误，每个人签了20万元的单子，按照过错原则让合伙人承担无限连带责任，那么这100万元的执业基金就没有了。在律师事务所成立之初，合伙人已经投入了50万元的资金，此时又雪上加霜承担无限连带责任，无疑会加大对合伙人权益的侵害。此外，建立执业风险基金的目的之一就是提高合伙企业抵御风险的能力，按照第一种做法合伙企业可能会出现破产的情形，不利于整个律所的持续健康发展。

第三种观点不符合公平效益原则，不利于加强合伙人的注意义务。执业风险基金作为一种准备金，本意是想平衡债权人和合伙人之间的利益，如果按照第三种方式来收集执业风险基金，就破坏了债权人与合伙人之间的利益平衡点，让全体合伙人为过错合伙人“买单”，这显然是不公平的，而且可能会导致合伙人对于自己应注意的义务呈现出一种放任的状态，不利于律师事务所的发展。

综上所述，笔者认为，采取第二种观点来收集律师事务所的执业风险基金更为合理。从律师事务所年度利润中提取一定的资金，既不至于导致律师事务所在还未盈利的情形下就承担债务而影响发展，也不至于导致合伙人与债权人之间的利益失衡。因为它既保证了债权人的利益，也相对的保障了合伙人的利益，符合执业风险基金建立的主要目的。

2.关于执业风险基金的保值问题

保值的主要方法是投资，探讨执业风险基金的保值问题，首先要考虑执业风险基金能否用于投资。根据陈建中、邱学文的调查显示，有37%的被调查者认为不能用于投资，63%的被调查者认为能够用于投资。[4]笔者认为，执业风险基金能够用于投资，并可以通过投资来实现保值，但不适合风险较大的投资，比如可以用于投资国债，或放在余额宝第三方机构等。因此，在对执业风险基金进行管理时，应该完善相关的法律法规和实施细则，让执业风险基金更好地发挥其应有的作用。

3.制定执业风险基金的提取方法

关于执业风险基金的提取方法，我国目前有三种模式，而笔者赞成按照公司法中公积金的提取方法来提取执业风险基金，即可以按照10%的提取率从律所的年度所得中提取执业风险基金，但当达到该所的所有者权益的100%时，可以不再提取。[5]这种模式比较符合公平原则，也比较符合执业风险基金既保护债权人又保护合伙人利益的目的。

应该注意的是，在执业风险基金的提取使用上可以建立起更为优化的规则，特别是在10%的提取率上。律师事务所不是一个承办单一业务的专业性服务机构，它在运行的过程中是有多项业务存在的，例如公司债券、代理、公证、金融银行、诉讼与仲裁等。因为不同的业务规则和程序有所区别，难度和风险也有大有小，所以对于执业风险基金的提取要有所区别，才能保证律师事务所内部之间的相对公平。笔者认为，在使用执业风险基金的时候应该采用浮动比例，风险大的业务就多提取一些，风险小的就少取一些，以此来保证执业风险基金得到最大利益的使用。

另外，考虑到如果每个律师都申请执业风险基金的话，可能会出现律师事务所工作重心偏移的情况。因此，可以按照公司的管理方法，以部门和团队的形式提取执业风险基金，如把律师和律师助理分组，每个组的组长由合伙人担任，在提取执业风险基金的时候以组为单位提取。

4.执业风险基金在律师事务所终止时可以进行清算

对于执业风险基金在律师事务所终止时是否可以清算，我国学者有不同的主张。胡改蓉认为不可以清算，但是可以将其委托给一个特定的机构进行保管。因为律师事务所损害债权人的利益不全是立即显现后果的，这种结果的出现本身就存在着一种不确定性和滞后性，如果在律师事务所终止以后对执业风险基金进行清算，那么无疑会损害债权人的相关权益。所以他建议把律师事务所的执业风险基金交由一个特定的机构保管，制定一个责任期间。如果在期间内产生的民事责任，由这个保管机构得以赔偿，如果在期间外就分配给原合伙人。[6]而中国政法大学的马平川则认为，执业风险基金是律师事务所资产的组成部分，因此在律师事务所解散时就应该进行清算。[7]笔者认为，执业风险基金是可以进行清算的，律师事务所终止了，完全有理由对其所建立的风险基金进行清算。

(三)实行举证责任倒置

传统民事举证责任实行“谁主张谁举证”，如果因为合伙人的过错导致债权人的利益受损，债权人可以向法院主张过错合伙人的侵权责任或者违约责任，但是同时要提供相应的证据来证明合伙人确实存在侵权或违约的行为。由于律师具有专业化的法律知识和技能，因此让债权人负有举证责任对债权人来说很不公平。[8]因此，为了保护债权人的诉讼权利，应该实行举证责任倒置，让律师或是律师事务所承担证明自己没有过错的举证责任才更为合理。

总之，执业风险基金防范措施的建立对我国发展特殊普通合伙具有重大意义，而完善律师事务所执业风险基金的管理办法也会促使我国的律所向专业化、规模化、国际化的方向发展。只有通过在实践中不断发展和完善执业风险基金，才能使其更加具体化，更具有可操作性。当然，随着我国经济社会的不断发展和企业问题的不断显现，关于怎样完善立法在执业风险基金方面的不足，还有待于进一步研究。

[1]王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[2]程啸.侵权行为法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[3]杨立新.侵权损害赔偿[M].长春：吉林人民出版社，1988.

[4]陈建中，邱学文.会计事务所执业风险基金的问卷调查和思考[J].财会通讯，2005，(10).

[5]孟丽丽.特殊普通合伙企业中的执业风险基金[J].云南社会主义学院学报，2012，(3).

[6]胡改蓉.有限责任合伙制度中对债权人的特别保护措施[J].中国商法年刊，2006，(1).

[7]马平川.有限责任合伙制律师事务所执业风险基金若干问题[J].中国律师，2008，(3).

[8]张成果.人性与制度的法理分析[J].哈尔滨学院学报，2016，(9).

TheProfessionalRiskFundSystemfortheLawFirminChina：DefectsandImprovement

LI Yan

(Anhui University of Finance and Economics，Bengbu 233000，China)

The system of the professional risk fund is a preventive measure for the special general partnership. The purpose is to protect the law firms from risks so that the interest balance point between the partner and creditor may be found out. However，there are still nor detailed standards for the professional risk fund legally，which lead to practical difficulty. Therefore，it is argued to know and analyze the defects correctly and propose methods for improvement. It is of great importance to promote the development of the law firm and protect the creditor’s lawful right.

he professional risk fund；the maintenance of value；to extract；fault

2017-04-06

李 艳(1991-)，女，安徽宿州人，硕士研究生，主要从事刑法研究。

1004—5856(2017)12—0060—03

D922.291.91

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.12.014

孙 畅