论惩罚性赔偿在《专利法》中的适用——基于惩罚性赔偿功能的思考

林裔湄

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)

论惩罚性赔偿在《专利法》中的适用
——基于惩罚性赔偿功能的思考

林裔湄

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)

伴随着我国《专利法》第四次修订工作的进行，其最新送审稿已明确将惩罚性赔偿作为赔偿方式之一。就目前专利维权情况来看，远难以达到权利人预期效果，惩罚性赔偿之引入或有助于解决当前的困境。文章将结合惩罚性赔偿自身特性与目前专利侵权之现状，对二者的兼容性提出一些看法，进而论证引入惩罚性赔偿的应然性。

专利法；专利侵权；惩罚性赔偿；应然性

随着我国经济的快速发展，以“大众创业、万众创新”为依托，加强知识产权保护，推进产业发展已成为不可逆转的趋势。从专利法领域来看，早在1984年，我国便颁布了第一部《中华人民共和国专利法》，目前正进行第四次修订工作。就最新发布的《专利法》(送审稿)来看，其第68条规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。”换言之，送审稿已明确提出将惩罚性赔偿纳入专利侵权的赔偿范围，打破了此前仅限于补偿性赔偿的方式，这是修法的一大亮点。那么，惩罚性赔偿是否能够与《专利法》完全兼容，成为我们讨论的焦点问题。

一、惩罚性赔偿功能之探析

惩罚性赔偿，又称为“示范性赔偿”或“惩戒性赔偿”。从其名称便可看出，其主要功能之一在于惩戒侵权人。作为起源于英美法系的舶来品，《美国侵权法重述》将其表述为“在补偿性赔偿或者名义上的赔偿之外，为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻遏它与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿。”由此可以看出，惩罚性赔偿的主要目的有两个：一是惩罚恶劣行为，二是阻遏类似行为。因此，惩罚性赔偿在惩戒侵权人的同时往往也对一些潜在的侵权人起到震慑作用。在填补权利人损失的基础上，惩罚性赔偿以“杀鸡儆猴”式的制度设计，侧重侵权的事前预防，相较于一般的民事补偿性赔偿规则，又增加了警戒未来可能的侵权人的功能。正如王利明教授在其《美国惩罚性赔偿制度研究》一文中指出，一般惩罚性赔偿具有三方面功能：补偿、制裁、遏制。[1]

但也正是基于惩罚性赔偿所具备的制裁与遏制的制度功能，有学者认为其作为一种民事制度，却带有“刑事制裁”色彩，无形中模糊了公法与私法之界限，“私人执法”不符合民法调整平等主体之间权利义务关系的本质属性。但笔者认为，首先，从实现法之正义价值的角度看，没有任何理由表明惩戒之功能必须由公法独享，而私法则完全不可能对侵权人进行制裁。其次，正由于公私法之间时常存在比较模糊无法划分之地带，对于一些无法通过刑法对侵权人进行惩戒的行为，如果权利人可以积极地借助惩罚性赔偿之规定，维护自身合法权益，既为权利人提供了相应的救济途径，也在提高权利人维权意识的同时直接遏制了侵权人之肆意侵权，可谓是填补了民法与刑法间的“相对空白”，从而实现私人的“法内报复”。

二、专利权保护之现状

我国实行“早期公开、延迟审查”的专利审查制，即专利通过形式审查后便应公开内容，此后由申请人自行决定是否进入实质审查。对社会公众而言，延迟审查制自然有利于专利信息的尽早获取，同时避免相似成果的出现，起到鼓励社会创新之效。但正因为专利未获实质授权前已经被公开，同样使得侵权人更为便捷地获得专利信息，客观上也助长了专利侵权的易发性。另外，专利不同于一般财产性权利，作为一种智力成果，其看不见摸不着的“非物质”属性为侵权人能够更为隐蔽地侵犯专利权埋下隐患。加之智力成果往往拥有极大潜在的利益价值，出于对高获利的追求，也易诱发专利侵权行为。因此，如何切实有效地维护专利权人合法权益成为“建设创新型国家法制体系”的重大课题。

目前我国对专利权的保护存在以下不足：

(一)专利权人举证困难，维权效果差

如前文所述，专利权不同于其他普通权利，其申请必然伴随着专利的公开。这表明，在专利获得真正授权之前，侵权人很容易就可以获得专利的相关信息，其侵权成本相对较低，无形中加大了权利人维权的难度。由于专利技术本身的价值难以准确计算，而侵权人侵权又具有隐蔽性，对一般专利权人而言并不能达到良好的取证效果。加之专利案件涉及复杂的专业知识，往往造成专利案件耗费时间长、鉴定费用高的情况，如果诉讼标的额较大，更在无形中增加了权利人的诉累，权利人承受着巨大的举证压力，而侵权人则反倒轻松，显然对专利权人不公平。因此，我国专利侵权普遍存在专利维权举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差的问题。专利权人想要切实举证说明自身实际损失或侵权人获利的真实情况几乎不可能。而为了更多地获得补偿，专利权人也往往尽量抬高其受损额，消极等待法院判决。在这种情况下，其最终判决结果也往往不尽如人意。

(二)法院自由裁量权大，倾向于保守判决

依据我国现行《专利法》，侵权人对专利权人的具体赔偿数额应按照权利人的实际损失、侵权人获利、许可使用费的合理倍数、法定赔偿额四种方法顺位进行。然而，在司法实践中，普遍存在原告举证能力较弱或原告主张计算方式及数额难以获得法院认可，从而导致法定赔偿普遍适用，《专利法》规定的前三种赔偿方式几乎形同虚设的情况。但法定赔偿作为一种兜底性的赔偿方式，似乎也并不能达到预期的赔偿效果。由于法定赔偿的普遍适用，必然带来两种弊端：一种是法院自由裁量权过大，给予权利人超出其预期的赔偿数额；另一种则是法院对于专利权这种涉及高度专业性的知识产权无法进行准确判断，不能全面考量其价值所在，往往偏向于更为保守的裁定，因此赔偿数额远低于权利人的诉求。而后者显然是现今更为普遍存在的情况。

因此，专利侵权赔偿顺位之设计初衷虽好，在实践中却因为可操作性不强，结果只能由法院采取法定赔偿之手段综合考虑侵权行为的性质、情节及权利人为制止侵权所支付的合理开支对权利人酌定赔偿。笔者通过查阅相关案例判决发现在司法实践中，一方面，法院的判决理由往往过于笼统，并不能明确表述其赔偿数额是综合了哪些证据作出；另一方面，判决结果是否能弥补权利人的经济损失，根本不得而知。由于专利潜在价值无法估量，专利权人真正的损失或许不仅仅只是目前可以明确计算的数额，更多的可能是一种未来商业竞争力的缺失。依据目前《专利法》的规定，不能说法院判断有误，但在很大程度上不能对侵权人起到必要的制约作用。对侵权人，特别是主观存在故意的侵权人来说，本身其侵权成本就不高，侵权后如果只需一赔了之而不必理会权利人未来潜在商业价值之损失，显然不能从根本上使侵权人为其侵权行为付出相应的代价，对其他专利侵权人同样不能起到必要的警示作用。因此，伴随着我国大众维权意识的不断提高，《专利法》原来所规定的补偿性原则似乎已经不足以适应社会需求。

三、基于惩罚性赔偿功能之分析

基于以上分析，为进一步保护专利权人的合法权益，推动社会创新，必须对专利侵权行为采取更为有力的打击手段。从侵权人的角度看，依据王利明教授所言惩罚性赔偿之补偿、制裁与遏制的一般功能，笔者认为，其与《专利法》所保护之法益并无冲突，且有利于改善专利保护尚不全面之现状。

(一)补偿功能

惩罚性赔偿作为一种较为特殊的赔偿方式，往往让人只关注其“惩罚”功能而忽视其补偿功能。事实上，损害补偿应为惩罚性赔偿之基础功能，甚至其制裁与遏制功能应建立在补偿功能之上。其主要原因就在于惩罚性赔偿主要用于填补无形的、无法确切估量的损害，[2]这与我国侵权责任法长久以来坚持“无损害则无赔偿”的赔偿原则也并无矛盾。

而从《专利法》的角度看，在司法实践中，由于法定赔偿的普遍适用，司法惯性导致法官所判定的赔偿金额几乎全部低于被侵权人的诉讼请求。排除权利人过分夸大受损金额的情形，基于专利自身之专业性与高获利性，从长远来看，权利人受损之利益必然远不止当下所能估计之数额。因此，单纯依赖补偿性原则“填平”权利人损失可能并不能真正实现，其是否切实达到补偿之效亦有待商榷。[3]

因此，若将惩罚性赔偿引入《专利法》，通过其补偿功能尽可能对权利人损失及诉讼成本进行填补，必然有助于保障权利人之合法利益，同时在无形中鼓励权利人积极通过法律手段寻求救济。

(二)制裁功能

依据英美法系对惩罚性赔偿的规定，可以发现惩罚性赔偿并非适用于所有案件。以美国为例，它所适用的情形主要是被告故意或者恶意地伤害原告，或者在被告的行为中反映出对原告的权利或者利益持有有意的、不顾后果的、蓄意的、不道德的或者令人难以忍受的忽视态度。[4]因此，侵权人的主观恶意是惩罚性赔偿适用的重要前提之一,其所要惩戒的是主观上存在极大恶性的侵权人，对一般侵权人则不具有适用条件。

而我国《专利法》(送审稿)同样以“故意”作为惩罚性赔偿的主观构成要件，暂且不论其与英美法系的“恶意”是否存在本质区别，单就专利权人而言，在专利产生的整个过程中，专利权人可能为此付出极大心血，甚至需要投入巨大的人力及物力以获得具有创新性的技术。[5]同时，不同于传统物权的“一物一权”，由于专利是一种无形的非物质性财产权利，加之其所具有的公开性，导致专利权有更容易被侵害的风险。因此，综合来看，侵害专利权不同于对一般财产权的侵犯，其所针对的对象凝结着权利人重要的智力成果，其行为本身更具有苛责性。那么对于主观上存在恶意的侵权人就应当有更为严格的制裁。由于目前我国并没有将侵犯专利权的行为纳入刑法制裁的范围(基于刑法谦抑性，或许也不宜将之作为刑法惩戒的对象)，因而若能将惩罚性赔偿纳入专利侵权范畴，则恰好可以在保护专利权人正当权益的同时对侵权人起到相应的惩罚作用。

(三)遏制功能

惩罚性赔偿除了具备以上两种功能外，其更重要的价值在于对侵权人及潜在侵权人侵权行为的遏制作用。

现如今，基于专利侵权之隐蔽性带来的侵权便利性，借以所谓“创新”名义，实则窃取他人智慧成果，侵犯他人专利权之行为已然愈发常见。从《专利法》角度看，由于专利权不同于一般的财产性权利，专利之公开性使得侵权人更容易接触到与专利有关的内容。一旦侵权行为发生，往往容易打击专利权人创作热情，从根本上违背正常的社会创新秩序，不利于从市场经济的自由和秩序两个方面对涉及专利的经济生活进行调整。[6]因此，与其从事后对侵权行为进行调整，不如对侵权人预先设定其可能会对其行为付出不只是补偿权利人损失的代价。这样有利于加重惩罚负担，从源头上对社会秩序进行矫正，达到事前预防之效果。而惩罚性赔偿的遏制功能恰好能够满足此种需求。如果能够借助惩罚性赔偿制度遏制侵权人，特别是潜在侵权人的侵权行为，从而减少侵权行为的发生，那么这也有助于维护正常的社会创新秩序，助力社会进步与发展。

另外，针对否定论学者所担心的因引入惩罚性赔偿而产生的权利人过度诉讼问题，笔者认为，尽管惩罚性赔偿的引入可能会带来这种负面影响，但只要能够将惩罚性赔偿得当适用，那么在《专利法》中引入惩罚性赔偿的正面价值将是主要的。对于一般的权利人而言，只要法律对惩罚性赔偿有所规定，那么其所获得的超出“填平原则”的赔偿就不应当被视作不当得利。况且，某些情况下权利人所遭受的痛苦可能远超其所得的实际补偿金。若能支持权利人获得惩罚性赔偿金的同时惩戒侵权人，笔者认为其中的利害关系并没有过度失衡。因此，从长远来看，若引入惩罚性赔偿能够激励权利人积极维权，综合考虑，笔者认为利远大于弊。今后更多的是依靠惩罚性赔偿制度自身的完善，而不能因此将之完全废除。

四、结语

近年来，我国逐渐将知识产权战略提升为国家战略，可见国家对发展知识产权、遏制知识产权侵权行为的重视。在知识产权领域，我国新《商标法》已将惩罚性赔偿引入其中，可谓是惩罚性赔偿在知识产权领域的先行军。基于前文分析，笔者认为同样应当将惩罚性赔偿引入《专利法》中。但制度本身虽好，其作为来源于英美法系的舶来品，仍需结合我国具体国情加以完善，才能更好地融入我国现有的法律体系。对此，可以结合国外特别是美国关于惩罚性赔偿的先进经验，综合已实施的新《商标法》之实践效果，在理论分析的基础上结合司法实践，在经验总结中使该制度获得长足的发展。

[1]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003，(5).

[2]马新彦，邓冰宁.论惩罚性赔偿的损害填补功能——以美国侵权法惩罚性赔偿制度为启示的研究[J].吉林大学社会科学学报，2012，(5).

[3]李晓秋.专利侵权惩罚性赔偿制度：引入抑或摒弃[J].法商研究，2013，(4).

[4]陈年冰.我国惩罚性赔偿制度研究[D].山东大学，2013.

[5]朱亮亮.专利侵权惩罚性赔偿制度的研究[D].华东政法大学，2014.

[6]冯晓青.试论知识产权的私权属性及其公权化趋向[J].中国法学，2004，(1).

责任编辑：孙 畅

On the Application of Punitive Damages in “Patent Law”——Based on the Functions of Punitive Damages

LIN Yi-mei

(Fuzhou University，Fuzhou 350108，China)

Along with the fourth revision of the patent law，punitive damages are clearly defined as one of the compensation ways in the latest manuscript which is sent for reviewing. As far as current situation of patent rights，it is hard to meet the subject’s expectation. The introduction of punitive damages may be helpful to solve the problem. By comparing the characters and current situation of patent infringement，the issue of their compatibility is discussed to argue the inevitability of applying punitive damages.

the patent law；patent infringement；punitive damages；the inevitability

1004—5856(2017)09—0056—04

2016-09-30

林裔湄(1992-)，女，福建连江人，硕士研究生，主要从事民商法学研究。

D913

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.09.014