非同案共犯陈述之证据种类

姜 丹

(中国人民大学 法学院， 北京 100872)

非同案共犯陈述之证据种类

姜 丹

(中国人民大学 法学院， 北京 100872)

非同案共犯的陈述是被告人供述抑或是证人证言，不仅会影响被告人的实体权利，且实践中认定不一致也会与法律的统一性相悖。文章通过对证言说和供述说的介绍及对证言说在域外实践的分析，进而立足于我国当前的状况，认为将非同案犯陈述认定为被告人供述符合证据分类的逻辑、更有利于妥帖保护被告人的法定权利，同时利于避免冤案的发生。

非同案共犯；被告人供述；证人证言；禁止强迫自证其罪

一、问题的提出

共同故意犯罪之人为共犯。在刑事诉讼中以是否分案处理为标准，将共犯分为同案共犯和非同案共犯。同案共犯，其陈述为犯罪嫌疑人、被告人之供述和辩解，在实践中争议较小。非同案共犯系指虽共同犯罪，但由于客观原因另案处理的共犯。非同案共犯陈述是指另案处理共犯在本案中对共同犯罪事实所做的陈述。[1]对于非同案共犯陈述在本案中是被告人供述还是证人证言这一问题没有明确的规定，使得对非同案共犯陈述之定性产生了应用上的混乱和理论上的纷争。

在中国裁判文书网搜索2015年8月1日到2016年8月1日一审贪污罪判决书，共有1729份。如再加入“另案处理”之限制条件则有242份判决书，可见在贪污罪中另案处理已非个别现象。笔者在242份判决中随机选出100份，50份判决书将非同案共犯在本案之陈述认定为证人证言，而其余的36份则将其称为同案犯供述。最高人民法院公布的案例中，先是明确无论是形式上还是实质上，将非同案共犯的供述界定为被告人的供述这一证据种类更为合适，而之后又认为非同案共犯毕竟有一定“局外人”的色彩，对已经过庭审质证确认的被告人的供述要更灵活一些，允许在一定的前提下据此对被告人定罪判刑，将非同案共犯陈述类比为被告人供述，认为两者的审查认定存在不同。[2]

理论上有供述说和证言说之争。供述说认为非同案共犯的陈述是被告人的供述，只要共犯一罪的情形，无论对其所进行程序之方式如何，无论是否分别审理，皆不得相互为证人。[3]证言说认为非同案共犯供述是证人证言，不能仅依共同犯罪人实体上的地位而完全忽略程序分离的意义，将其定位为被告人。非同案共犯的陈述是何种证据不只是形式上的区别。首先，不同种类的证据转化为定案根据的法律条件和准入资格不同。[4]其次，在只有此证据时，将其作为证人证言抑或是被告人的供述和辩解将会对事实认定产生影响。《刑事诉讼法》第53条规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”最后，将非同案共犯视为本案的普通证人还是被告人，将对非同案共犯的权利有很大的影响。

二、证言说之实践及评析

证人证言是当事人以外了解案件情况的人，就其所了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述。[5]被告人供述和辩解则是刑事立案后的刑事诉讼过程中，被告人就其自己涉嫌的或者被指控的犯罪案件事实的有无轻重以及自己的其他犯罪事实向公安司法机关所做的陈述。[6]根据以上定义，很难据此判定非同案犯的陈述应当归为哪一证据种类。而在其他国家、地区普遍将非同案共犯的陈述视为证人证言，在我国的司法实践中亦倾向于将其视为证人证言。

（一）证言说之实践

英美法系国家无法定证据种类的规定，被告在审判中作证则其陈述亦为证言，同案犯在分离审判中具有证人资格，其陈述则为证人证言。在英国，如果共犯因同一被指控的犯罪行为被分别审判，则共犯可以在分离的审判中作为证人。在证人是共犯的情况下，可诉罪审判中由法官自由裁量是否发出补强警告。美国证据法亦认为共犯可以转换为证人，只要在转换后不违反修正案中对质条款以及给予刑事被告分离审判的机会。[7]如果共犯的陈述有可能被用来证明其他被告有罪，则对共犯的陈述完全适用证言的审查认定方法，否则就是剥夺了其他被告人第六修正案的对质权。共犯作证时需要宣誓，作虚伪陈述应负刑事责任。同时，为避免使另案处理的共犯在本案作证时陷入伪证、藐视法庭及自我控诉的三难境地，[8]“任何人不得被强迫作出对自己不利之陈述”显著于证人而赋予其拒绝证言权。美国承认共犯的证人资格以期获得更广泛的证据资料来查明案件事实，同时也保护了其他被告人的对质权和共犯作为证人时的法定权利。

大陆法系国家以德国为例，其证据法规定被告人不能作本案的证人，同案犯不能相互作证。但是为了使得同一程序的共同被告人作证人，法院可以暂时的将原来合并审理程序分离，不过又分成两种情况处理:1)暂时性分离的共同被告，就仅涉及共同被告人的事项，得作为证人。但是就其参与的共同犯罪之事项，不得作为证人，否则仍属就自己之犯罪作为证人。2）永久性分离的共犯可以在其他共犯的审理程序中作证人。此外，联邦上诉法院曾经警告，不能出于迫使共同犯罪人相互作证的目的而滥用分案处理。[9]

（二）证言说之评析

证言说之所以被上述国家和地区采用必然有其合理之处。首先，程序上更为合理。同一主体出现在不同的程序中，就应当有不同的功能，以体现程序的独立性。不宜完全抛弃程序分离的意义，仅仅以共犯的实体身份将其陈述认定为被告人供述。其次，由于非同案共犯的犯罪事实已另案处理，非同案共犯具有独立性，与本案的案件结果没有直接利害关系。当事人和其他诉讼参与人最直接的区别便是与案件处理结果有无直接的利害关系，据此非同案共犯是本案的其他诉讼参与人而非当事人，非同案共犯的供述为证人证言。再次，将其作为证人、承认非同案共犯的证人适格性，扩大了证据资料的来源范围，更有利于查明案件事实。在德国，如将其认定为被告人，则不可以为本案作证。在台湾，其刑事诉讼法规定“被告仅指被告本人，自己说自己有无犯罪是被告证据方法的基本定义。”由此，A共犯陈述B共犯并不是被告人的供述，如果该陈述不属于证人证言则更不属于其他法定证据种类。最后，非同案共犯的陈述被归入证人证言，则在上述国家、地区非同案共犯在本案中作证时应当具结，并出庭作证接受询问。陈述不实将面临伪证罪的惩罚，从而在一定程度上保证了非同案共犯陈述的真实性。

但是证言说端依赖于形式上的程序是否同一为断，一旦程序分离，则共同被告可以互为证人。而且分案处理需要统筹的方面很多，法律很难做统一细致的规定，需要国家机关根据共犯的具体情况来决定。这样一来无异于承认国家机关可以借由形式之操纵来左右共犯在程序中的地位，将原本的被告人供述转为证言从而规避口供作为定案依据的限制。[10]德国将非同案共犯的陈述视为证人证言的同时已经尽力避免滥用权力分案的情况、并且证人亦有拒绝提供特定信息的权利，但理论学者依旧认为将非同案共犯的陈述认定为证人证言不合理。德国学者Peters反对利用国家权力决定将程序分离而进行角色转换的行为，认为是对角色的操控。将被告人置于证人的位置，模糊了被告的程序地位，将共同被告当做证人审查取证，违反证据方法禁止原则。[11]

（三）证言说实现优势之必要机制

证言说虽然体现了程序的独立性，区分方法简单明了，且为大多数国家所认同，但是采用证言说的国家大都以以下规定作为基础。

首先，证人有拒绝提供特殊信息的权利。非同案共犯在本案作证过程中难免会涉及到自身犯罪行为。非同案共犯作证时有可能因自己如实陈述而导致自己承担更多的刑事、民事责任，或者由于在本案中如实作证而不得不提及自己共同犯罪中实施且未被追诉机关发现的其他犯罪行为。如果证人没有拒绝提供信息的权利，会使得非同案共犯陷入两难的境地:如实作证则不情愿的自证己罪，不如实供述则会面临伪证罪的处罚。这样追诉机关只要分案处理就可以在把被告人的供述转化为证人证言的同时规避反对被告人自证己罪的规定。美国之宪法权利“任何人不得被强迫作出对自己不利之陈述”显著于证人而赋予其拒绝证言权。《德国刑事诉讼法典》第55条规定“任何人如果其回答可导致自己或第52条第1款所列亲属成员中的一员受到犯罪或者违法追诉危险时，其可拒绝回答这些问题。”所以非同案共犯虽然可以作证，但是却有拒绝回答特定问题的权利，范围也广泛至包括可能发现自己行政违法的证据。

其次，生效判决具有稳定性。证言说将非同案共犯认定为证人证言的重要理由则是非同案共犯与本案没有直接的利害关系，具有独立性。虽然共犯之间可以有其他利害关系，但是已经处理的共犯不会因为本案的事实认定而导致对其重新审理并加重其刑罚。不管是英美法系旨在保护被告人权利的禁止双重危险原则还是大陆法系旨在维护既判力的一事不再理原则，再审条件严苛，通常以有利于被告人的权利为限。[12]因此，在其判决结果已经确定的情况下，非同案共犯具有独立性，从而成为证人。

最后，对证人证言的严格审查。将非同案共犯的陈述认定为证人证言，必须要保证对证人证言的审查有严格的法定程序。英美法系的传闻规则及大陆法系的直接审理原则要求对证人证言进行严格的审查，接受被告人的诘问。本案被告人最为了解非同案共犯是否如实陈述以及如何诘问来呈现案件的真实情况。在德国永久性的分离程序中，证人有拒绝提供特殊信息的权利以及刑诉中一事不再理原则的严格遵守使得作证的共犯与本案已经没有利害关系同时也不会使其程序性权利受损。此时，如果再将该共犯供述视为被告人的供述则是在规避对证人的法定调查程序，“对于证人之调查应依法使其到场，告以具结之义务及伪证之处罚，命其具结，接受当事人诘问或者审判长询问，据实陈述，使法官形成自由心证”。[13]台湾“最高法院”曾将共犯陈述创设为第六种证据方法，但是大法官在释字第五八二号解释中否定了这一做法而将共犯陈述认定为证人证言，认为创造第六种证据方法没有法律明确规定予以采信的标准和调查程序，侵犯了被告人的防御权。依照证人证言的法定调查程序来审查非同案共犯陈述符合严格证明的目的:保障被告人的防御权和担保实体真实的发现合乎法治程序。大陆法系将其认定为证人证言，归为法定的证据种类，按照法定的调查程序接受质证，保障被告人法定的防御权并且有利于查明证言的真实性。

三、非同案共犯陈述在我国的认定

正如前文所述，我国对非同案共犯作证的问题没有明确的规定，司法实践中则多数情况下认为是证人证言，最高法虽认为是被告人供述，但是又认为其有一定的特殊性。域外诸多国家将其定义为证人证言，但国外这样的规定与其整个司法制度是有很大关系的，是以充分保障被告人的辩护权、对质权及严格遵守传闻证据、交叉询问等证据规则及禁止双重危险原则和证人拒绝提供信息权甚至污点证人制度为基础的。在我国现行的刑事诉讼制度下，没有以上制度作为基础，将非同案共犯陈述认定为证人证言，不会实现证言说的优势，而将非同案共犯的陈述视为被告人的供述更利于保护被告应有的权利、避免冤案的发生，从而与整个司法制度更加契合。

首先，在我国非同案共犯不具有第三人的独立性，依然与本案的结果有直接的利害关系。不管是供述说还是证言说的主张者都认为与案件审理结果有直接利害关系的人为当事人，有间接利害关系的人为其他诉讼参与人。依此，非同案共犯并非本案的证人。非同案共犯在本案中作证就共同犯罪的事实进行陈述，而共同犯罪则是一个整体，必然要涉及自身的行为。例如，共同陈述要讲明是事前合谋还是事中形成的共同故意，受谁教唆、主犯为谁等问题，因此其陈述必然不会只涉及本案被告。非同案共犯虽然不在本案中受审，但是依然与本案的最终处理结果息息相关:正在受审的非同案共犯在本案中陈述时，其自身的犯罪事实还没有查明，其在本案中的陈述自然会对其产生影响；不符合追诉条件而不予追究刑事责任的共犯同样与本案的结果有利害关系，其在庭审中如实陈述可能会导致公诉机关认为其罪行严重进而对其提起公诉，或者承担更多的民事责任；[14]即使对于先受审且已审结的被告在后受审被告的审判中作证，先受审被告依然与后审案件结果有直接的利害关系:一方面其有可能通过在本案中作证以减轻自己的罪责或者追求立功、减刑；另一方面，我国并没有严格的一事不再理原则，对已生效的判决秉持实事求是、有错必究的态度。司法实践中，我国对于启动再审的条件就是生效裁判“确有错误”，不区分有利于被告人还是不利于被告人。

其次，有利于保障非同案共犯的法定权利。对于公安司法机关的讯问被告人虽有如实陈述的义务，但是其撒谎也不会构成刑法中的伪证罪。被告人对于自己所实施的犯罪自然知情，而如果被告人保持沉默也不会面临程序性的制裁。但是凡是知道案件情况的人都有作证的义务，证人在庭审中拒绝作证的，轻则予以训诫、重则处以十日以下拘留。我国没有规定证人拒绝提供特定信息的权利，共犯作为共同犯罪的参与人必然知道部分情况，如果其保持沉默就会面临程序性的制裁。如果将非同案共犯视为本案的证人，一方面有可能使其陷入自证己罪与伪证罪或者程序性制裁的三难绝境中。另一方面也会导致共犯权利保护上的不统一，本案中的被告有沉默的自由，不如实回答也不会有实体或者程序的制裁。再次，现阶段欠缺对质权保障使得证言说核心优势无从转为现实。不管是美国将分离的共犯视为适格的证人还是德国将共犯陈述依照证言的法定调查程序来认定，都是为了保护被告人的对质权，在扩大证据来源的同时保证被告人有机会与不利证人当面质证。域外将非同案共犯陈述认定为证言不仅作证共犯的实体权利和程序权利得到保护，而且本案被告人也有机会与不利证人进行对质。我国现阶段不管是被告人到庭对质还是证人出庭接受询问在实践中都很少见。所以不管认定为被告人供述还是证人证言对被告人的对质权都没有太大的影响。不会通过认定为证人证言而使被告人与非同案共犯当面质证，进而确保该陈述的真实性。将非同案共犯陈述认定为证人证言的核心价值在国内并不能体现。

最后，供述说有利于正确认定案件事实，避免冤案的发生。一方面，非同案共犯作为被追诉的对象，其陈述直接影响到司法机关对其本身刑事责任的追究，因此其陈述的真实性容易受到各种原因的影响而出现反复。在我国目前的状况下，证人尚且被“刑讯逼供”[15]，对正在审判中或者正在执行刑罚的共犯的陈述则更应该以审查判断被告人供述的方式来对待以排除非法证据，结合全部的证据以及共犯被告人所作的全部供述和辩解进行判断。另一方面，虽然2014年出台的《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》对滥用分案权力有一定的积极意义，“但是五种情形并没有完全覆盖，人为干涉因素依然存在”[16]。而承认供述说使得追诉机关失去了滥用权力分案追诉的动力，避免了其对口供的过度依赖，注重收集口供以外的其他证据，保证案件处理的准确性。

四、结 语

如将非同案共犯陈述视为被告人供述，从表面来看还应当赋予其在本案之中的辩护权等一系列被告的权利。但是非同案共犯有针对本犯罪事实的另一个审判而且也可以通过再审程序来维护的自己的权利。但如果将非同案共犯的陈述视为证人证言，一方面，在没有严格确立一事不再理原则和禁止强迫证人自证其罪的情况下，则有可能逼迫其自证其罪或者作伪证。另一方面，由于现阶段庭审形式化使得被告不得与不利证人当庭对质进而很难发现虚假陈述，而司法实践表明共犯之间更易作出虚假的陈述，进而阻碍实体真实的发现。这两个问题都是在现行的制度下无法弥补的。所以笔者认为当前情况下，将非同案共犯的陈述定位为被告人供述更为适宜。随着我国刑事诉讼法实施环境不断好转，当被告人的对质权得以保障、禁止任何人自证其罪的权利得以确立、一事不再理原则得以实现之时，笔者亦不反对将非同案共犯陈述归为证人证言。

[1]莫 征.非同案共犯供述的证据效力[J].法学,2012(9)：50.

[2]朱晶晶.张世明抢劫案（第590号）非同案共犯供述的证明力认定[N/OL].http：//www.jsxsbhls.com.

[3]王进喜.刑事证人证言论[J].中国人民公安大学出版社,2002：52.

[4]陈瑞华,证据法的概念与法定种类[J].法律适用，2012(1)：30.

[5]陈光中,刑事诉讼法[M].北京大学出版社,2014：82.

[6]卫跃宁,口供制度研究[D].中国政法大学博士学位论文,2005：5.

[7](美)史蒂文.L.伊曼纽尔.证据法[M].中信出版社,2003：368.

[8]王兆鹏,美国刑事诉讼法[M].北京大学出版社,2014：319.

[9](德)托马斯·魏根特著.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲,温小洁译.中国政法大学出版社,2004：156-160.

[10]林钰雄.刑事诉讼法[M]，中国人民大学出版社，2005年版，第380-381页。

[11]胡丽英.我国共同犯罪分案诉讼问题研究[D]，西南政法大学硕士学位论文.

[12]甄 贞,汪建成.中国刑事诉讼第一审程序改革研究[J].法律出版社,2007：114.

[13]林钰雄.盖上潘多拉的盒子——释字第五八二号解释终结第六种证据方法[J].月旦法学杂志,2004(115)：59.

[14]汪海燕,建构我国污点证人刑事责任豁免制度[J].法商研究,2006(1)：30.

[15]许兰亭.“不敢作证”[N],《南方周末》,2000-05-06.

[16]黄 磊.另案处理不能一限了事[N].载民主与法制时报,2014-02-12.

（责任编辑：于诗慧）

The Classification of Divisional Joint Criminal’s Statement

JIANG Dan
（Law School, Renmin University of China, Beijing 100872,China）

That the Divisional Joint Criminal’s Statement belongs to statement of witness or confession of defense has been not settled. This disagreement will not only have great effect on the rights of defense, but also contradict with the unity of law. In this paper, the study of different views and the analysis of China current judicial system are explained and introduced. Finally, we can draw a conclusion that the divisional joint criminal’s statement belongs to confession of defense. This conclusion will not only protects the defense rights properly but also reduces the risk of injustices.

divisional joint criminal; confession of defense; witness statement; the right against self-incrimination

D915.13

A

2096-0727(2017)02 -0020-05

2016-10-20

姜 丹（1994-），女，河北石家庄人，硕士研究生。研究方向：刑事诉讼法学。