业务正当行为探析——以媒体记者侵犯个人信息为视角

江海洋

(中国社会科学院，北京 100089)

【司法理论与实务研究】

业务正当行为探析
——以媒体记者侵犯个人信息为视角

江海洋

(中国社会科学院，北京 100089)

在当今互联网时代，自媒体如雨后春笋一样层出不穷，媒体记者在报道新闻时侵犯个人信息的行为也时常出现。媒体记者构成侵犯公民个人信息罪的阻却事由应为业务正当行为。通说对“业务”的内涵界定存在偏差，“业务”之内涵应予以限制，只有具备特别资格、知识或身份者实施的活动才可归为“业务”。“正当”的判断应借鉴比例原则，首先判断业务行为是否与公共利益具有关联性；其次判断是否为最小侵害的选项；最后判断是否能够带来整体社会更高的利益。

业务正当行为；阻却违法事由；个人信息；公共利益

一、问题之提出

《刑法修正案(九)》以“侵犯公民个人信息罪”取代原来的“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”两个罪名，进一步扩大了刑法对公民个人信息的保护范围与力度。侵犯公民个人信息的行为主要有出售、提供以及非法获取三类。2017年5月两高颁布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，进一步对这三类侵犯公民个人信息的行为作了详细的阐述。其中，《解释》第3条将“提供”的范围扩大为“通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的”。之所以做这样解释，主要是因为“两高”出于向不特定行为人提供行为的法益侵害性的考虑，一般认为既然向特定行为人提供公民个人信息属于“提供”，那么通过网络或者其他途径向不特定多数人提供公民个人信息的行为基于“举轻明重”的法理，更应定义为“提供”[1]。

这种将“提供”解释为既可以向特定人也可以向不特定人的提供，自然没有语义上的问题。但所有通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的行为在符合本罪“情节严重”时是否构成犯罪？根据《刑法》第253条第1款之规定，答案是否定的，侵犯公民个人信息罪要求“提供”行为必须是违反国家相关规定的行为。由于我国并未制定《个人信息保护法》，对个人信息提供行为尚未形成法律规制体系，因此，对提供个人信息的行为何时违反国家相关法律规定缺乏判断依据。目前，对个人信息的“提供”行为进行详细规制的立法只有《网络安全法》。该法第42条规定：“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息”。虽然《网络安全法》的适用对象只是网络运营者，但也可以看出法律禁止“提供”个人信息行为。这与个人信息权的新型人格权属性相一致。理论上认为“提供”个人信息的行为即属违法，在符合“情节严重”的条件时，即如果符合侵犯公民个人信息罪构成要件，没有违法阻却事由或者责任阻却事由，即可构成侵犯公民个人信息罪。

大数据时代，信息的流通必不可少。但个人信息的人格权属性决定了“提供”个人信息行为基本符合构成要件，因此对侵犯公民个人信息罪的违法阻却事由与责任阻却事由的探究就显得非常重要。关于侵犯公民个人信息的违法阻却事由，除我国刑法明文规定的正当防卫与紧急避险外，作为超法规违法阻却事由的当事人同意也是经常使用的违法阻却事由。*同意是阻却构成要件还是阻却违法存在争议，本文暂持通说观点认为同意阻却违法。值得研究的是媒体在报道新闻时，侵犯个人信息且符合“情节严重”的条件，是否能以业务正当行为阻却违法？当今，媒体的理解已不仅仅局限为国家管控的传统媒体，自媒体雨后春笋般产生，微信、微博等网络平台成为其主要发布消息的平台。鱼龙混杂的众多媒体不可避免会出现侵犯公民个人信息的情况，各种媒体的不实报道也经常引起严重后果。媒体向不特定人提供个人信息的行为即使在符合“情节严重”的条件时，一律构成侵犯公民信息罪并不合适，必须探究可适用的犯罪阻却事由。各类媒体的报道对个人信息的侵犯一般不具有当事人同意、正当防卫、紧急避险等违法阻却事由适用，因此刑法理论上一般会以业务正当行为作为超法规阻却事由。

二、“业务正当行为”之判断

刑法理论认为，业务正当行为是指虽然没有法律法规直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。但是并非是因为“业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才阻却违法。“正当”意味着行为本身是维持或保护正当利益的行为[2]。换言之，业务正当行为可分解为“业务”与“正当”两个部分理解。有观点认为，“业务”依据行为人社会生活地位、反覆继续性及生命、身体的危险特性[3]；“正当”一般指只要有法令基础或具有行为的正当性，即可阻却违法。至于具体判断，即依据业务既存的行动准则，当行为人侵害法益并符合该准则时，即属业务上正当行为[4]。

依上述观点，媒体提供个人信息的行为是否可以阻却违法，一般会认为媒体的报道行为如果是出于新闻报道目的，且满足国民认知的需求，即属正常业务范围，得以在一定界限内不成立刑事责任[5]。虽然刑法学界已经普遍承认业务上正当行为可作为阻却违法要件，但是正当业务行为具有高度模糊性，其内涵并不明确，什么是业务并不清楚，哪些才算是业务执行过程中的正当行为，往往很难界定。实务上并未给予业务正当行为太多关注与使用。因此，有必要厘清“业务”与“正当”的内涵。

(一)“业务”内涵理解之偏差

刑法学界一般认为，任何基于社会地位反复为之的社会活动，均可容纳于业务概念之下。这种定义固然在解释上具有很强的包容性，任何反覆实施的活动都有可能阻却违法，但是这种定义的不确定性也造成了适用的困难。每个人在社会中都必然具有多重社会角色与地位，这些地位和角色也会产生反复实施的社会活动。依刑法理论这些活动都可以算是“业务”，若这些活动行为依个案评价具有正当性，就能阻却违法。但这种宽泛且毫无界限可言的业务概念，势必导致不合理结果。例如：A每天为家人准备晚餐，以学界对“业务”的定义，A做饭行为正是A基于其在家庭中母亲的社会地位，反复实施的社会活动，只要准备晚餐具有正当性，就可以阻却违法。学界通说实际上并未赋予“业务”概念的实质内容，只要有若干社会互动关系且常常实施就可以认为构成“业务”行为，业务实际上已经不具有任何实质意义，阻却违法完全依靠是否符合容许风险或社会相当性的“正当”的判断。“正当”与否，一般凭借替代概念“容许风险或社会相当性”来判断，属于容许风险或具有社会相当性的行为即属“正当”。但是“容许风险或社会相当性”的概念也具有高度抽象性。换言之，按照通说观点，业务正当行为的“业务”判断其实并不是很重要，判断重心已不是行为是否与业务有关，而是着重判断行为是否正当。显然，这种解释方向只能单纯依靠利益衡量来判断行为是否“正当”，而在没有限缩行为范围的前提下，单纯的依靠利益衡量来判断行为是否可以阻却违法，实务上可操作性很小。

业务正当的功能是阻却违法，行为人是否反复从事某特定的社会活动，事实上与阻却违法毫无关系。其实，业务上正当行为可以阻却违法，表示该业务活动以侵害他人法益为常态，否则根本没有阻却违法的需求。如果仅以基于社会地位而反复为之来定义“业务”，却未对“社会地位”有特别的专业或资格要求，这无异认为一般人只要反复实施惯常行为，即使侵害法益，也有可能因为其反复实施某行为而具有阻却违法的空间，这显然不合理。因此有必要转换视角，对“社会地位”的内涵予以限定。

(二) “业务”内涵之重新定位

业务正当行为由德国刑法学家宾丁所提倡与发扬。宾丁认为，职务权利或职务义务构成与紧急权相对应的常态性阻却违法事由。这些必须行使职务权利或义务之人，一般会在社会生活中实施职务活动而可能侵害他人。因此，认为必须赋予这些因职务而具有权力之人阻却违法的效果。此概念下得以阻却违法者，包括公务员(例如检察官、法官、行政官员)与非公务员(律师、医生、老师)。当这些人履行职务权利或义务，而行为亦在职务界限内时，侵害他人法益仍得以阻却违法。由于职务权范围非常之广，宾丁强调，其行为的合法界限，原则上取决于个别法令规章的明文，若欠缺时，则应该视职务执行者采取的手段是否符合法规范所期待之目的。在宾丁的理论脉络下，这些相对应于紧急权(亦即正当防卫、紧急避难、自助行为)的职务权利或义务阻却违法事由，属于一般生活中用来解决生活冲突问题的合法行为。宾丁也强调，职务权利或义务所连结的实施者，通常是具有特定职位、任务或专业生涯的人际团体。这些具有特别工作属性的人，往往带给整体社会相当利益，这类行为人的适例即行使国家权力的公务员，其得行使强制权侵害他人法益，但可阻却违法。其他包括医生的治疗行为，认为其属国家许可的专业人士，属于行政权力的外围，但仍属于职务行为范畴[6]。

目前的刑法理论与宾丁理论相比已有很大的发展，虽不能直接套用宾丁的理论，但是，宾丁的理论仍可借鉴。在日常生活中，往往会出现一些出于维持或保护特定利益而须牺牲他人法益的情况。这些情况虽在不具有紧急情况时出现，但是出于保护社会整体公共利益或优越的特定个人私益的需求，不得不允许这些侵害行为出现。能够实施侵害行为的行为人，必须积极限定其资格，要求其必须有一定的资格或专业能力。如果不限定侵害者身份或资格，仅凭借个案中是否具有优越利益来判断是否可以阻却违法，这种标准可能游移不定。但是若行为人对于侵害他人法益的事务处理，具备一定专业能力，由其判断是否具有必要性，相对于任何人均得适用的做法，则可以进一步精确地限定侵害容许的界限。因此，对于业务正当行为之业务执行者，也应有相当程度的身份与资格的限制，特别是其实施的是一种常发生于社会中的法益侵害行为。换言之，业务执行者必须具备一定资格或有特别的专门知识，否则不得于日常生活中侵害他人法益。[7]

因此，“业务”的内涵，必须重新予以强调与定义。业务指在非紧急情况的日常生活中，出于有利整体社会理由或特定个人理由之目的，且该目的受到法律或社会习惯所接受及许可，由具有特定资格、身份或具备特定专业知识之人，根据该资格、身份或专业知识所要求的执行规则，进而实施侵害法益的行为。原则上只有具备特定资格、身份或专业知识的行为人，在遵守执行业务的行动规则的前提下，实施了侵害他人法益行为才可主张以业务上正当行为阻却违法。虽然要求业务执行者必须具有特定资格、身份或具备专业知识，但就具体个案的业务行为，应该要求行为人先行具备特定证照、特定知识或特定地位的那一种。

在我国，绝大部分专业业务的执行，都是以通过国家考试或者相关专业培训为先决条件，然后由国家颁布给通过考试者或者通过培训者证照，具有证照即认为行为人具有相关专业知识。因此，在我国可以认为业务与特定证照、特定身份与特定专业知识是三位一体的。*虽然目前我国关于职业资格证总体上是大幅度裁减、废除，但是相对于其他国家而言在我国几乎专业一点的职业都要求具有职业资格证书，我国的行政管制较严格。当然例外的情况，则需要视该项业务的特性而个案认定。就媒体记者而言，必须具有新闻记者证。新闻记者证是新闻出版总署统一印制并核发，由新闻出版总署统一编号，并加盖新闻出版总署印章、新闻记者证核发专用章、新闻记者证年度审核专用章和新闻机构钢印方为有效。随着网媒的发展，2014年10月29日，国家互联网信息办公室和国家新闻出版广电总局联合下发《关于在新闻网站核发新闻记者证的通知》。通知要求，在全国新闻网站正式推行新闻记者证制度。全国范围内的新闻网站采编人员由此正式纳入统一管理。由此看出，在我国媒体记者是具备特定证照和特定身份的人。从上述分析可知媒体记者报道新闻的活动明显是本条所称的业务。严格来说，记者应该指那些具有新闻记者证的人员，要想申领新闻记者证，必须首先通过新闻采编从业资格证的考试，然后进入相关新闻单位工作一年，经过培训方可申领新闻记者证。因此，记者具有很强的专业性与学术性。在信息时代中，流通于社会中的讯息总量早已超过个人所能阅读、理解的范围，我们很难不透过媒体报道了解社会动向。媒体记者每天搜集时事讯息，经过加工处理，再转由终端的社会大众吸收。记者如何筛选、处理、呈现时事讯息，如何形成公意，也涉及社会如何评判政治及公众人物。记者长期接触公共事务，往往知道问题所在，也能有效针砭时政。[8]同时，记者在筛选新闻及报道事件时，其实有非常多的专业规范，稍有不慎非常容易扭曲或误解事实。并非任何无关于公共事务的咨询都应该纳入新闻传播的范围，记者必须遵守专业规范方式筛选、采访并报道发生于社会生活中的重要讯息。

业务行为具有非常强的专业性，这就要求业务执行者必须依据其业务所属的专业知识执行相对的业务活动，其侵害法益的行为才可以阻却违法。业务行为的判断必须依照该业务活动的执行规则予以认定。例如，医生施行治疗行为时，通常会有相关治疗行为的医疗常规，只要医生遵守该医疗常规而执行治疗行为，即使造成病患若干法益损害，也应该直接认定为与业务活动相关的业务正当行为，得以阻却违法。就媒体记者而言，其必须基于自己的专业知识，根据相关的法律规范和行业内部规范执行的活动，才属于阻却违法事由的业务活动。由于相关法律规范与专门行业准则是以可能预先设想到的情况为基础，从事前角度考虑，因此行为人是否已经施行正当的业务行为，也应以事前标准判断是否正当。只要行为人处理其业务行为时，恪守所属的专业行为的具体规范；或者在无明文规定情况下，行为人依据自己的专业知识，凭借专业的判断法则施行业务活动；同时站在事前视角判断，符合利益要求，则仍应认定阻却违法。

三、“业务正当行为”之标准

虽然新闻记者的新闻报道行为属于业务正当行为中的“业务”，但是如何判断“正当”仍存在许多难题。特别是在我国欠缺《新闻法》及其相关的配套法规的情况下，缺乏规范依据判断“正当”。因此，我们必须在理论上找到一个界定“正当”的标准。侵犯公民个人信息的新闻报道行为仍认定为“正当”的缘由无非是满足了社会公众的知情权，有益于公共利益。因此，新闻媒体报道“正当”的标准必定围绕着公共利益展开。

(一)判断“正当”与否之步骤

首先，新闻记者的新闻报道中出现一切侵犯个人信息的报道行为，只能为公共利益的目的实施。其次，由于新闻记者的新闻报道只能基于维持与保护公共利益的保护目的侵犯个人信息，保护目的与侵害内容必须符合一定的对等关系，判断上可以借鉴比例原则的适当性、必要性及衡平性的操作方法。判断新闻记者的新闻报道公益与当事人个人信息权利益关系，即侵犯个人信息有助于揭发关联公共利益的新闻(适当性)，其所侵害的个人信息权利益，也必须是最小侵害的选项(必要性)，该公益事件的报道相对于受干扰的个人信息权利益，必须能够带来整体社会更高的利益(衡平性)。

(二)“公共利益”内涵之界定

判断新闻记者报道行为是否为业务“正当”行为，公共利益是一项重要指标，甚至可以说是唯一的指标。但是公共利益概念具有高度模糊性与歧义性，哪些称得上与公共利益有关，在个案判断中显非易事。因此，必须从公共利益的内容与利益享有者角度着手，对公共利益概念进行界定。社会是个人所组成的整体，当每一位社会成员都期待享有特定价值或维持特定状态时，理论上这些个人利益，足以塑造整体社会的连带关系，该利益也可认定具有公共性。在这个意义下，公共利益以个人利益作为其构成基础，并可理解为多数私人利益之总和。但是只是纯粹从私益的集合定性公益，可能有过度简化公共利益的内涵与特殊性之嫌。公共利益固然为不特定多数人所共享，但其共享实质效果，却能够体现具体个人的利益归属作用。事实上公共利益应是牵动整体社会与国家，必须存在的公共制度利益与共有价值。例如，政府行政机关依法执行公务显然与公共利益有关，可是公务执行后，能够直接带给具体个人何种好处，往往不甚明了，反而可能带来个人的麻烦；交警依法查处某路口的超载货车，不但影响了违法超载者利益，而且对于其他公民而言，对于交警是否依法查处，除了感情上认为应该之外，其实无太多感受。由此可见，当交警依法查处超载货车时，个人若非无感，就是实际上受到干预。此时，多数个人利益的总集合显然不能上升为多数人共享的公共利益，这也显示私人利益的总集合不能认为属于公共利益。

公共利益的享受者通常无法直接指明，而为不特定多数人共同享有。公共利益脱离了具体的特定个人享受，而被上升为超脱个人的整体制度与社会系统，该制度性利益体现于几个层面：第一，为了维持社会正常运转的政府行政系统，以及依法裁判的司法系统；第二，人在社会中生活，有赖于非政治性的社会系统运作，例如完善的医疗、公共卫生、食品安全、环境系统，此外还有与经济正常运行的健全资本市场。这些社会系统提供了社会成员生存的必要条件，虽然不必然涉及所有社会成员，但却是社会稳定发展的前提条件。与具体的单独个人或特定多数人利益不同，制度性的价值虽然抽象，却负有更重要的制度性功能，一旦其受到干预，影响层面不再是特定个人，而是不特定多数社会成员的共通利益。换言之，由于涉及公共利益的制度或价值系统，其共享者是多数社会成员，不再是个人享有的问题，而是关乎多数人共维生存条件，可以认定有更高的保护性。

由于新闻媒体记者角色并非个人或特定利益团体的代言人，其任务是为了社会共同体更好地运转，这些与不特定多数人有关的制度运作功能，自然是新闻媒体记者必须探知与了解的对象。为了澄清一切可能带来对制度运作干扰的有关事实，在特定时候，新闻媒体记者可以采取侵犯他人个人信息方式进行报道。总之，公共利益不应解释为归属具体个人或特定多数人之利益，而是社会不特定多数人共享的制度性、共通性价值。也只有利益效果牵动多数社会成员的公共利益，才能允许新闻记者在特定的时候实施侵犯个人信息的报道行为。如果个案所关涉的新闻事件不直接关系制度性的公共利益，只有关单一或多数个人，此时新闻媒体记者没有理由采取侵犯个人信息的报道行为。因为赋予记者的特权不是让记者为特定人出头的私人目的，而是为塑造集体制度、共享价值而澄明事实的公共目的。例如，娱乐媒体采取侵犯个人信息的报道行为，仅是为了报道特定明星与友人交往状况的八卦。此时，由于不涉及不特定多数人共享的制度性、共通性价值，因此与公共利益无关，即不属于业务正当行为。但是新闻媒体记者以侵犯个人信息的方式揭发收受贿赂的官员，由于受贿行为破坏公务员依法行事的公共信赖，具有公共利益关联性，此时媒体记者的行为即属于业务正当行为。

四、结语

因此，判断作为违法阻却事由的业务正当行为，应该分为两部分。首先，需要判断是否属于“业务”行为。作为可以阻却违法的“业务”行为，必须使该业务具有一定的专业性，业务的执行者必须具备一定的专业知识、专业资格或者专业身份。在我国，由于行政法规对行业规制较严格，几乎需要一定专业知识的行业，国家相关部门均规定了准入制度，统一组织考试与培训，合格后颁发资格证书。对是否为“业务”的判断，基本上可以通过行为人是否具有特定资格、身份或具备专业知识为标准。凡是具有特定资格、身份或具备专业知识的行为人执行职务行为才可称为业务。或许有人认为这会造成不公平，一个具备新闻从业资格证的记者和一个不具备新闻从业资格证的记者同时报道可能侵犯个人信息的同一新闻，可能会出现一人阻却违法，而一人可能构成犯罪的情况。但是这种结果是合理的。因为对于某些需要专业知识的行业来说，必须要求其行业从业人员具备一定的专业知识、受过一定的专业培训与通过一定的考核。只有具备这些条件的人，才有能力与资格为社会公共利益而去从事可能会侵犯个人法益的行为。在互联网时代，各种自媒体纷纷出现，由于自媒体很多从业人员不具备专业资格以及专业知识，经常利用网络平台发布一些侵犯个人信息的消息，这种行为急需规制。另外，关于业务是否属于“正当”行为，则需要根据法律法规对行业的专门规范作为判断依据。如果业务执行者是根据相关规范指引从事的业务，即属“正当”。但是由于法律法规、行业规范往往都是粗线条的原则性规定，经常会出现没有规范指引的情况，需要进行利益衡量，即首先通过检验业务执行者的行为是否具有公共利益关联性。其次，在得出具有公共利益关联性的结论后，则需要判断其所侵害的个人利益是否最小侵害的问题。判断业务行为对于个人利益的侵害，是否能够带来整体社会更高的利益，只有得出肯定答案才能认为该业务行为具备正当性。

[1]http://www.360doc.com/content/17/0509/13/30771618_652382813.shtml，最后访问日2017年9月22日。

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：236.

[3]王皇玉.刑法总则[M].台北：新学林出版社，2014：270-271.

[4]林钰雄.新刑法总则[M].台北：元照出版社，2015：282.

[5]黄荣坚.基础刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，266.

[6]许恒达.新闻自由与记者侵犯隐私行为[J].台大法学论丛,2017(02)：612-613.

[7]吴耀宗.刑法上之业务概念：第一讲─刑法之解释方法与业务作为阻却犯罪成立之要素[J].月旦法学教室，2006(45)：45.

[8]刘静怡.言论自由：第六讲：言论自由、媒体类型规范与民主政治[J].月旦法学教室，2006(42)：34.

Analysisonproperbusinessbehavior——Fromtheperspectiveofviolatingpersonalinformationbymediajournalists

JiangHaiyang

(ChineseAcademyofSocialSciences,Beijing100089,China)

In the internet era,We Media has been sprung up,so that media journalists often violate people’s personal information in the news coverage. The causes for the media journalists to obstruct the crime of violating the personal information of citizens should be proper business behaviors. It is said that the definition of “business” is biased,so the connotation of “business” should be limited. Only the activities with special qualification,knowledge or identity can be classified as “business”. The judgments of “proper” should draw on the principle of proportionality. First of all,it is necessary to judge whether the business behavior is related to the public interest,and secondly,to determine whether it is the least infringing option,and finally to judge whether it can bring higher overall social interests.

proper business behavior;obstructing illegal causes;personal information;public interest

江海洋(1992—)，男(汉族)，安徽六安市人，中国社会科学院研究生院2015级刑法硕士研究生，主要从事刑法学研究。

2017-10-05

D913.7

A

1009-1416(2017)06-053-06

【责任编辑：柴玮】