医疗纠纷调解的技巧和价值研究

李伟迪

医疗纠纷调解的技巧和价值研究

李伟迪

（怀化学院马克思主义学院，湖南怀化418008）

医疗纠纷属多发性纠纷，对患者影响深远。后期医疗费不确定，索赔漫天要价，习惯于暴力维权，受害人举证困难。医方粗心大意容易引起公愤，容易成为社会焦点。同时，相关法律不够完善。因此，高效、合理、合法处理医疗纠纷，更为迫切。调解人员鼓励被告主动取得原告谅解，请教医疗专家，综合运用背靠背调解法、焦点转移法、风险评估法、分步调解法等，不仅可能解决本案利益之争，而且可能修复医患关系，促进社会和谐。调解促进和谐的关键，是调解能够把本案事实与案外事实结合起来，本案利益与案外利益、当事人之间的多元利益、当事人自身的多元利益实现置换。

医疗纠纷； 调解； 和谐

一、医疗事故纠纷的特点分析

（一）医疗事故后患无穷

医疗事故人身损害，事故本身，后患无穷，像这类事故，不论你赔多少钱，你都不能够挽回损失，会影响他一辈子，因为很多是器质性损害，不能修复，不可逆转，残疾伴随着受害人终身，甚至波及到受害人的父母子女和后代繁衍，影响到受害人生活工作的各个方面和各个领域，总之不能使身体恢复到以前状态。

同时，医疗事故会给受害人造成精神上的严重损害。因医疗事故造成病员机体损害或死亡，对病员死亡本人及其家属的精神上也可以引起巨大的创伤和痛苦，通常出现的有：（1）因病员死亡引起的精神损害。（2）残废致使病员失去部分正常人的生活乐趣或生命质量下降而出现的精神痛苦，特别是损害导致永久性生育功能丧失，无法结婚育子，组成家庭，影响生理、心理、情感。（3）由机体损害引起寿命相对缩短的精神补偿，因医疗事故使病员主要器官丧失功能，而导致其生命预期受到影响，相对正常人寿命缩短，也即其生命权间接受到损害，应承认视为精神损害。

（二）受害人及其亲属担心后期医疗费用

这个担心可以说是两方面，一是担心后期治疗费，到底有多大，身体上到底有没有后遗症，这是最担心的一个问题。因为患者本身就比较缺乏这个知识，同时从现在的医疗水平看，很难准确判断后期治疗需要多少费用，有些后期治疗和后遗症是潜伏性的，要经历一定时期才能显现，所以很难找到一个适合的机构去咨询，因而很担心这个问题。二是担心以后拿不到钱了，如果以后这个后遗症发生了，我去哪要钱，找谁要？说不定到时候医院都垮了、改制了，当然，从民法角度来讲，改制了的话，还是可以找。但是真要找起来的话，不是那么容易的。目前社会信用的状态，也会强化原告的担心。因此很多患者尽管不能断定自己是否会有后期治疗需要和后遗症，也希望自己不需要后期治疗，没有后遗症，但是，先把钱拿到手，这是最稳妥的，如果有后期治疗和后遗症，就有了治疗的保障，如果没有后期治疗和后遗症，拿了后期治疗费，心里也不觉得愧疚，因为谁让医疗出了医疗事故呢。因此有的患者表示，你医院不能排除是否需要后期治疗和后遗症，就只能赌了，你给我一笔钱，今后的后期治疗费和后遗症补偿，若超过了给的钱，我也不再向你方追偿，若是没有后期治疗费和后遗症补偿，就权当多给了点补偿。

（三）粗心大意引起公愤

医生应具有仁爱、同情、耐心、细心、谦虚、谨慎、无私、无畏、诚实、正派、专业等美德。中国公民的心理也认同这个职业伦理，把救死扶伤作为最高准则。

本起案件是医生粗心大意引起。据医疗记录：参加手术的有主刀、助手、巡回护士各一人，在即将关腹时，主刀提醒助手:“纱布是否点够？”在得到助手肯定回答后主刀才关腹。所以，遗留纱布于腹腔，主刀虽有责任，但助手应负主要责任。这种粗心大意很容易引起当事人的愤怒，还容易引起公愤。本案医院这个主治医生和助手应该受到道德谴责，甚至该取消他们的职业资格，因为把病人交给这样的医生去治疗的话，一般说出错的概率比较高，可能一个小病就成了大病，大病治死人。现在的医疗事故引起发生的原因，很多不是技术问题，大都是医生不细心，不注意程序所引起的，真正按医学的程序去诊断治疗，或是认真一点，很多事故就能避免。因为技术水平较低，一般不构成医疗事故。

（四）受害人及其亲属习惯于暴力维权

医患关系本应是社会关系中最和谐的人际关系，但现实却令人唏嘘，发生了温岭杀医案、河北馆陶女医生遭患者家属殴打辱骂后坠楼身亡等案件。王咏红说，从医方来讲，医疗机构管理水平不一、医务人员素质参差不齐，医疗服务水平存在明显差异，态度、技术、费用等问题是引发医患纠纷的主要原因，特别是个别医务人员责任心不强、服务态度差等极易引起患者的不满。从医疗体制来讲，由于政府投入不足，医院靠创收维持生存发展，公益性机制受到破坏，医院趋利行为明显，不规范、不合理的用药和检查等无法根本消除。从医疗事故处理方式来说，医学鉴定结果是进行诉讼或调解的不能缺少的重要依据，但医患间信息严重不对称的现状，很容易导致鉴定结果简单草率甚至偏向医院；医学鉴定短则半年，长则一两年，群众等不及。走司法程序耗时又费钱，群众更不愿意接受。相较而言，反而是医疗暴力事件成为获赔最见效的手段。有医院工作人员表示，一旦暴力袭医事发，政府出于维稳，往往不分青红皂白要求医院“花钱买平安”，导致“大闹大得、小闹小得”，助长了医疗暴力事件的歪风，民间有顺口溜称：医院要面子，领导要帽子，群众要票子；群众得不到票子，医院就要丢面子，领导就要掉帽子。从患方来讲，有的对医学科学缺乏足够认识，对治疗效果期望值过高，且维权意识普遍增强，一旦出现医疗事故或差错，容易产生过激行为。黑恶势力、专业医闹推波助澜。亲属习惯以暴力方式，这是比较普遍的现象[1]。

（五）受害人举证困难

医疗事故纠纷实行举证责任倒置，不是一点证据都不要举，须承担初步举证责任。如我们到法院立案时，你要把基本情况证实了，在哪个医院就医，受到什么损害，这都是患者的举证责任。当然你用了什么药，有什么后果，这个不要举。为什么说初步举证也很困难呢？第一，这个病例本和其他治疗记录由医院保存。根据《医疗事故处理条例》第十条，患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。患者依照前款规定要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制病历资料时，应当有患者在场。要求复印病例资料，这是患者的权利，但是患者真正要复印病例本，是非常困难的，要申请、批准、交费。在发生医疗事故后，医患双方对立情绪严重，院方很警惕，不会轻而易举配合患者复印。第二，在特殊环节，医院病历记录会留一手，例如医生在拿不准病情或对治疗方案有顾虑时，在记载病历或论断结论时，会把自己的风险降至最低，也就是说可能故意省略或夸大某些问题；再如，抢救时可能没有来得及记录，按《医疗事故处理条例》规定，“因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。”但能否如实补记，很大程度上决定于医生的职业道德水准。第三，《医疗事故处理条例》规定，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料；发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封；封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管；疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管，如此等等程序，不是患者能够控制的。第四，医疗事故鉴定由医疗行政机关和医学会负责，前二者与医院、医生存在利益上的同一性和关联性，既是运动员又是裁判，制度性不公正性会传输到证据。第五，即便患者拿到了全部的真实的病历资料，但是，医患双方医疗技术的专业性的失衡，可能使患者不知所云，或者很难切中肯綮。

（六）法律不够完善

1.事实认定的法律缺陷

严重的医疗差错可能增加痛苦、延长治疗时间、扩大经济支出、遗留手术瘢痕、出现不适症状、产生轻度并发症或后遗症等。

（1）医疗差错：例如，某医院产科助产士，在给一产妇接生时，由于业务能力较差，临床经验不足，虽然产妇出现了一系列较为明显的子宫破裂的先兆，但该助产士仍然没有想到子宫破裂的可能，也未采取相应的措施，结果病人子宫破裂。幸被主治医师及时发现，经紧急手术，缝合了破裂口，病人母子平安，没有出现严重后果。本案就很难说不属于医疗事故。

（2）医疗意外：病员男性，12岁，右大腿被驴吱伤，流血，半小时后急诊入院。检查后发现呼吸、脉搏、血压等均无异常，右大腿两侧皮肤破损，伤口较深。主刀医师在全麻下行清创术，术中见股前外侧皮肌筋模部分断裂，股直肌完全断裂，右小腿内踝处散在皮肤破损。缝合后一切顺利。术后2小时，病儿清醒，述口渴。术后12小时病危，经抢救无效死亡。家属指控病人死亡是由于医疗不当所致。本案的特点是在手术、麻醉之后短时间内出现呼吸、心跳停止、死亡。尸检的结论为胸腺增大、肾上腺皮质萎缩、淋巴结增生肿大等，证明是由于肾上腺皮质功能低下，应激能力低下，在创伤、手术的打击下诱发出危险，导致呼吸循环功能障碍而死亡。本案定性为医疗意外，但从患者角度看，这类风险应该在预防之中，医院没有这个预防意识，应该承担责任。

（3）并发症：发生并发症情况时，病员及其家属也会主动配合医务人员采取有力措施，尽最大努力减少病员的不良后果。但是当医务人员事先未向病员及其家属说明，事后又解释不够，加之挽救措施不得力，病员出现死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍等严重不良后果时，就不能排除医疗事故的属性了。

（4）病员及其家属的不配合：病员及其家属的不配合是指在诊疗护理工作中，由于病员及其家属不配合诊治，如不如实陈述病情、拒绝接受某些医疗措施，造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的情形，它不属于医疗事故。《侵权责任法》第五十六条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”似乎进了一步，明确患者生命权高于亲属同意权，但是，实则软化了《医疗机构管理条例》的强制性，一是适用条件更加窄了，仅适用于不能取得患者或者其近亲属意见的；一是把“应当”变成了“可以”，把医院的义务变成了权利。

（5） 医疗过程中的破坏事件：例如某医生为前女友做阑尾切除手术时故意切除一个卵巢。但此类情形不能一概免除医院责任，如果医院疏于管理则要承担责任[2]。

因此，医疗事故与非医疗事故的界定，《医疗事故处理办法》本身没有处理得好，造成了法律的模糊；遗憾的是《医疗事故处理条例》干脆删除了界定标准，笼统地规定:“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”医疗事故的事实认定更加模糊了。

2.责任承担的法律冲突

《中华人民共和国侵权责任法》已于2010年7月1日正式实施，而国务院颁布的《医疗事故处理条例》并没有明令废止。两者在医疗赔偿方面存在差距。调解人在审理这类案件时，常出现适用法律难的情况，因此，不能做出公平合理的判决。

根据对《侵权责任法》第五十五条至第六十四条的分析，医疗纠纷诉讼中将不再有“医疗事故”的提法。虽然从法学界角度讲，《侵权责任法》实施后，《条例》应顺理成章地退出医疗纠纷的诉讼领域，但由于《条例》事实上并未被国家立法机关废止，所以医学会鉴定仍将合法存在。法学界通常的解释是，虽然《条例》事实上未被废止，但《侵权责任法》已对“医疗损害”做出了专门规定，所以各级人民法院在审理医疗纠纷相关案件时，无论是根据“上位法高于下位法”原则，还是依据“新法优于旧法”原则，都应适用《侵权责任法》而不是《条例》。由此分析，《条例》在处理医疗纠纷诉讼方面的地位的确已摇摇欲坠。但也正是由于这种立法者地位与立法效力上的冲突与含混不清，才导致实践中的医疗机构出于对自身利益的保护，必然会选择对自己最有利的法律法规来处理相关诉讼纠纷。《条例》与《侵权责任法》在医疗事故责任承担方面有差别：前者没有死亡赔偿金，后者有。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”这是大额赔偿项目。残疾生活补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的计算也有较大差别。

（七）受害人索赔一般漫天要价

在医疗纠纷发生初期，患者或亲属漫天要价。为什么？一是受害人自己认为，在道德角度占有优势；二是对今后的治疗费用和后遗症不确定，很担心这个问题，所以索赔时漫天要价，赔得越多越好；三是一个观念问题，原告认为，医院是国家的，大老板的，有钱多拿一点没问题；四是精神损害赔偿缺乏明确标准；五是某些律师鼓动，律师为了多拿一点代理费把案件标价提得很高；六是医闹推波助澜。

向媒体曝光本身是受害方要价的一种手段，如果不接受自己不合理的要求，就向媒体曝光；“如不答应要求，就告到法院”，以起诉相威胁；亲属不断地对医院的医疗秩序进行干扰，逼迫医院花钱买平安；有的甚至接受或雇佣医闹。

（八）社会影响大

医疗事故纠纷很容易进入社会视线并迅速成为焦点，如前述的拒绝手术签字致孕妇死亡案，社会影响较大，各门户网站出现了雪片般的评论和追踪报道，各类媒体都参加了这个案件的讨论，以“妻子难产丈夫拒不签字手术致死两条人命”为题，仍有178 000条；论坛里众说纷纭；媒体甚至还有专家学者要给国务院提出立法建议；北大法学院有教授表示，丈夫这种不负责任的行为，直接导致其妻子因延误治疗死亡，已涉嫌过失杀人；新京报记者怀疑丈夫故意杀人，因有人怀疑孩子不是丈夫的；以此案为研究标本的学术论文百余篇。尤其是某些媒体大肆强调患者是弱者，这激化了双方的矛盾。

为什么医疗事故纠纷容易成为社会焦点？第一，救死扶伤的医院成为刀光剑影之地，事件本身的道德冲突很激烈；第二，媒体推波助澜，报道医患纠纷，很有市场，记者提升发稿量，媒体提升影响力；第三，事件与普通百姓生活密切相关；第四，百姓似乎很了解医疗，有发言权；第五，医疗事故本身的危害造成了社会恐惧；第六，医疗体制改革配套措施不得力，患者经济承受能力走向极限，希望政府和社会关注。医疗事故成为社会焦点，对纠纷解决有利有弊。利在监督医患双方依法办事，弊在社会舆论制导法律判决，而社会舆论是多元的、甚至是扭曲的。

二、医疗事故纠纷调解的主要技巧

（一）鼓励被告主动取得原告谅解

法律行为是意志过程，意志受到情感的影响，情感在某种程度上决定意志的走向。如果被告对原告表示真切同情，真诚悔过道歉，愿意承担自己义务，表示今后要加强对医疗工作的管理，提高医生的职业道德水准和医疗水平，杜绝类似事故发生，愿意适当时候，原告如有必要，医疗在保健方面对他提供特别帮助，等等，可以缓解当事人之间的矛盾，甚至化干戈为玉帛。当然，如果事故医生能亲自忏悔、道歉，更能体现被告方的诚意，效果会更好。医生道歉的方式要适当，主要有以下几类：负荆请罪方式、设宴赔罪方式、送礼方式、道歉信方式等，此外还有电话道歉、道歉声明等，至于长跪不起、找道歉公司则不可取。

调解人应该做好院方、医生的思想工作，道歉是承担责任的态度，也是承担责任的方式之一，主动道歉能让受害方精神上获得抚慰，平复受害方的愤恨，获得受害方的谅解。为什么能有如此效果？因为人类除了物质需要外，还需要精神需要，甚至后者更重要，主动道歉恰好能满足精神层面的需要。获得受害方的谅解后，能为后面的调解创造条件，甚至事半功倍、一诺千金，受害方会亮出底牌，大幅降低索赔数额。

（二）请教医疗专家

医疗案件是一个技术问题，是一个高科技问题，但是，很多东西是调解人不知道的。医疗法律问题不难，但对于这个药理、病理的问题，调解人不知道。你作为调解人怎么办？作为一个理智的调解人，请教专家。所以调解人这个圈子是很大的。调解人要接洽方方面面的事，需要社会上各个行业支持，所以遇到这类案件一般应请教医疗专家。当然，现在强调医疗事故鉴定的运用，但是调解人要读懂鉴定不容易，运用鉴定证据更不容易，和医疗专家交流是必要的。

如何运用医疗专家智慧？调解人可以用专家意见帮助自己分析案件事实和法律责任，帮助院方和医生正确认清自己的损害赔偿责任和顾虑，帮助受害方澄清不符合事实和法律的想法。总之，帮助调解人自己、当事人的判断接近正确的事实判断和法律判断。

（三）背靠背调解

背靠背调解法就是指：调解员背着一方，做另一方的思想工作。这种调解方式在一段时期内，曾被作为调解方式中的反面典型予以批判。曾有批判者认为：该调解方式不公开、不透明，对调解的双方当事人有蒙骗之嫌，有违调解的合法自愿原则。其实这是对“背对背”调解法的误解。

背靠背调解法是建立在这样的理论基础之上，一是调解人中立，帮助一方当事人认清问题症结时，不能让对方当事人听到，防止强化对方当事人的诉求，成为对方当事人的谈判者。例如：提醒当事人的证据瑕疵或法律风险，如果让对方当事人听到了，会被其利用，这对被建议或被提醒的当事人不公平。二是量变才能引发质变，当事人激烈冲突或处于僵局，表明分歧很大，利益冲突严重，要想消除分歧，只能在分开的环境中，一点一点做工作。在双方当事人之间，劝说当事人调整诉求、采集信息、传递信息、调整方案，才能达成调解。在当事人之间充当联系人和信息员的角色，如此当事人之间的僵局打破了、火气消失了、观点明确了，调解过程继续向前延伸。这种渐进式调解过程很脆弱，如果不把当事人分离开来，很容易被当事人自己中断。

如果当事人双方发生激烈冲突时，或者调解人、当事人有不便当着对方当事人要说的话语时，或者出现调解僵局时，我们就应该启动背靠背调解法。例如：

调解人不能当着男方当事人提醒女方：

他是一个缺爱的男人，他也可能害怕你。

女方不能当着男方这样分析男方：

他是一个极度自卑的人，他根本没有那么忙。

我们来看一看日本的调解安排：

在日本，当事人不是面对面在一个室内进行调解，一般是先由一方的当事人与调解委员会进行接触，调解委员会再和另一方当事人进行接触，不会使双方当事人处在同一室内，理由有两个：一是不会让当事人比较冲动；二是将当事人分开，更容易听取当事人内心的真正感受。

背靠背调解法的三个主要功能：防止直接冲突中断调解，谈不便对方听到的话题，化解僵局微调渐进。运用背靠背调解法的时候，至少需要三个条件：调解人的决断能力，能够驾驭调解态势、清楚当事人内心诉求；调解人有交谈方案，找出症结，提出办法；还有就是密室设置，要整洁、轻松、清静。作为案件的调解人员或法官，首先需要通过调解行为展示自己的品德和能力，取得当事人的信用；其次是清楚症结所在，包括谈话对象和对方当事人的诉求和问题；最后是给出解决方案，或者让步，或者利益置换。同时还需要注意规避调解风险，比如：直接否定诉求、强加解决建议、不知所措、沉默不语等。

（四）焦点转移法

焦点转移法，即当事人争议焦点相持不下时，或者当事人沉浸在愤怒、伤心等状态不能自拔的时候，法官通过提出新的话题，引导当事人暂时离开当前话题或关注焦点，避免当事人之间对立进一步激化，或者避免当事人思维定势的强化，为案件的后续处理留下相对宽松的心理情境。

调解出现僵局时，就可以使用焦点转移法。民事案件中处于纠纷状态的当事人一般均处于比较激烈的思想斗争或较复杂的情绪纠葛中，一时转不过弯来，此时法官如进行盲目调解，就极有可能加剧当事人之间的对抗心理，使调解形成僵局。因此，在这种状态下，调解法官如能利用一定人、物或事刺激于当事人，适当地转移其注意力，使之从消极心理状态中走出来，以较为理智的思维进行情绪状态的自我调节，这样就有利于纠纷当事人情绪的迅速平静，从而为法官下一步的劝说创造心理上的基础。焦点转移法的主要功能是消除僵局，推进调解。焦点转移法的原理：焦点法是典型的强制联想法，焦点转移法则是强制中断联想的方法，一方面釜底抽薪，把引发争议焦点的元素迅速抽除，另一方面同时雪中送炭，提起当事人感兴趣的新话题。

焦点转移法的技术要素：调解人熟悉案情的基础，有驾驭谈判的能力。一是引导当事人暂离当前话题。为什么要引导当事人暂时离开当前话题？因为当事人之间就某个观点辩论时，如果双方谁也不能说服对方，或者没有正当的理由让法官做出判断，双方的辩论就类似于争吵，这不仅不利于事实澄清、观点交流，而且可能导致双方之间的不满、愤怒、鄙视、辱骂，对抗性大幅增加。同样，如果一方当事人沉浸在愤怒、伤心等状态不能自拔的时候，显然不能理智地思考和行为。因此法官必须提出一个新的话题，让当事人把注意力转移到新话题中来，让当事人从情绪的泥坑中爬出来。

二是适当提出新话题。新话题要符合有利和解的原则，要对当事人有较大吸引力，是当事人较重视的利益问题。具体说来，如下策略可以尝试：第一，如果当事人就某个证据或某个主张与对方争执不下，依目前双方提供的证据，都不能说服对方，双方语气开始升高、情绪开始烦躁时，调解法官应尽快干预，提议这个问题放到后面讨论，或者指出不要在这个不太重要的问题上浪费时间，建议先讨论某个证据和法理比较充分的问题，或者干脆务虚，引导当事人之间回忆纠纷发生前的和睦相处、互助互利、精诚合作、父慈子孝、相敬如宾等美好感觉，或者用历史上耳熟能详的纠纷解决案例，或当事人身边的榜样，使他们不好意思再继续争论。第二，逆向思维。当事人之间出现僵局时，调解法官来一个逆向思维，引导当事人从本案的对立关系转向和解、合作关系。绝大多数纠纷当事人之间有过良好的关系，例如亲缘关系、合伙关系、合作关系、承揽关系、买卖关系，如果没有这些关系，就不可能发生本案。而纠纷发生有一个从量变到质量的过程，起因于误解、利益格局失衡、外来力量破坏等，产生怀疑、对立、憎恨、暴力到对簿公堂，然而这个过程是可逆的，只要消除不利因素，关系趋势就能逆转、恢复，甚至比以前更好，好事多磨、不打不相识等俗语便是对这个趋势的通俗注解。第三，如果情绪型当事人因夫妻背叛、伙伴背信、受害人伤残死亡等，处于某种痛苦情感不能自拔时，调解法官一方面表示感同身受，同情抚慰，另一方面，引导当事人转向引以为傲的事项，如身体健康、子女优秀、朋友关心、公司壮大等，提升当事人的自信心、安全感和幸福感。

当然，如何找到新的话题？调解人决不能随便提出话题，否则可能浪费时间，甚至引发当事人之间新的战火。提出当事人对抗性强但说服力弱的点、一方在道德上极为不利的点、事实证据不能有效确定的点、是非判断不能清晰分割的点、可能引起一方痛苦情感的点，都不能作为新话题。

（五）风险评估法

风险，就是行为追求效益降低的可能性，包括收益降低可能性和损失增加可能性。风险效益法，指估算预期利益、损失的方法，提醒当事人规避纠纷风险、偏重当前确定利益，从而促进调解的方法。通过评估可靠利益和可能风险，劝说当事人回避风险，接受调解，及时结案。

这个方法的基本原理是联系的观点、变化的观点。当事人追求的利益目标，客观上受多种因素影响，有主观因素，也有客观因素，有可预见的因素，也有不可预见的因素。这些因素很多时候当事人自己不能控制，因而发生目标利益落空或减少。

1.为当事人评估诉讼风险

通俗地讲，风险就是发生不利事件的概率。换句话说，风险是指一个事件产生我们所不希望的后果的可能性。诉讼是有风险的，第一，证据风险。民事诉讼实行谁主张谁举证的举证责任形式，特别是审判方式改革后，对此要求更为严格，而在实践中，由于诸多缘故，当事人举证往往有许多困难，甚至无法举证。这就难免会出现诉讼事实客观存在，却因举证困难无法证实，导致不能胜诉的结果。第二，代理人风险。代理人的诉讼能力和工作作风，可能导致败诉或部分失利。当事人通常认为，专业人士对诉讼结果的预测是十分理性的，但由于当事人自身及律师的法律素养和水平参差不齐，再加上个别律师受经济利益的驱动，先向当事人做出不切实际的承诺。第三，对方当事人风险。对方可能采取非正常手段，影响调解人判断，导致败诉。第四，调解人风险。调解人的职业道德和司法能力，可能导致判决不公。第五，不可抗力风险。第六，执行风险。执行法院找不到被执行人，或被执行人没有财产，或者无足够财产履行生效法律文书确定义务的，人民法院对找不到被执行人的情形和未履行的部分裁定中止执行，申请人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现，且保全费及垫付执行实际支出费用不予退还。第七，诉累风险，一审以后，二审再审的可能性很大。第八，隐形风险，如果虽然胜诉，但败诉方情有可原，并且社会舆论明显同情被告，但原告得理不饶人、斤斤计较，可能遭遇道德风险；家庭之间、邻里之间动不动就起诉，且不听调解人建议，也会出现负面评价；本案权利义务虽然由法院界定了，但胸中仍然恶气难平，可能引发新的冲突；原来的合作伙伴没有了，新的伙伴难以寻找，经营可能严重衰退。

2.引导当事人计算调解效益

纠纷解决需要成本，也讲究效益。当事人需要付出时间成本、机会成本、心理成本、人际成本、诉讼费、代理费、执行费等。当然调解结案也要成本，但可以大幅减少，如诉讼费减半，缩短诉讼痛苦时间，恢复双方关系，提升道德形象，减少执行费等。

就原告来说，本来生病住院，治疗还有一个康复期，如果你陷在案件中，对身体是不利的，可能新发生的损害，不亚于这个争议的钱。所以，要引导当事人要尽快结束诉讼，告诉他，这拖下去对你不利。对医院说，可能你多出一两万块钱不是大事，如果你拖下去，在社会上造成的负面影响、所损失的，可能远远不只这个数。所以这个案子要尽快结了，从诉讼中解脱出来，使大众不把医院和事故联系起来。我想，双方应是可以接受的。

具体怎么做？如果我是调解人的话，我可能会跟原告说，你这个请求有可能得到法院支持，或部分支持，但有一定风险。但这风险存在你的病情、你的证据；还有后期费用，现在还没有发生，从法律上是不会支持你的，你又无相关证据，或相关证据不力；还有案件可能有一审、二审、再审，这个医院会不惜一切打这个案件，他们的胜诉意识可能比一般的要强，因为这个医院一旦打败了，开了这个口，下次就得赔，所以他会想尽一切办法打这场案件，今后他就不怕类似案件了，这是无形因素，医院有这个想法，不会让你轻易拿到这个费用。当然你也可以对医院讲，进行道义上谴责，医院本是救死扶伤，现在你是疗死治伤；况且有证据证明，你们要承担责任，对患者有不可推卸的责任；医院要快点结束这个案件，这个案件医院不能拖得太久，如果患者今天找你麻烦，明天到医院闹，这样你们也不得安宁，所以，这个合理费用你出了算了，尽快从案件中解脱出来。当然，你还可以对律师讲，要尽快使案件调解，尽量不要有二审，早点办完本案，降低自己成本。

（六）分步调解法

一般来说，医疗纠纷如果事实比较确定，已经发生的治疗费、误工费、交通费、残疾补偿金等容易解决，因为法律有明确标准；但是，如果涉及死亡赔偿金、抚养赡养人生活费、后期治疗费、精神损害赔偿金等问题，比较难以处理，受害方认为，法定死亡赔偿金太低，不能平衡实际损失，人是无价的；抚养赡养人生活费的争点是，依靠患者生活的人数到底有几个，在多大程度上依靠患者生活？患者平时是否真的支付了相关费用？所谓依靠患者生活的人是否在物质层面依靠患者生活？后期治疗费因为没有发生，也不能排除而形成争论；精神损害赔偿金就更难确定了，因为法律只给了一个框架，怎么计算都没有定论，例如，精神损害赔偿金可能成为最大的争点。因此，可以按先易后难的步骤，分步解决。《民事诉讼法》第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。这也是分步判决方法在调解中的运用[3]。

三、医疗事故纠纷调解的价值追求

（一）调解的本质

调解不是法定权利的放弃，而是当事人本案内外多元利益的置换。不管是原告还是被告、当事人还是社会，调解利益的总和≥判决利益的总和。用公式表达如下：设定原告、被告、社会为A、B、C，调解、判决利益为T、P，案内利益、案外利益为N、W，多元利用1、2、3表示，则原告调解利益为 A T[A T N （A T N1、A T N2、A T N3）+A T W（A T W1、A T W2、A T W3）]，判决利益为 A P[A PN（A PN1、A PN2、A PN3）+A PW（A PW1、A PW2、A PW3）]，被告、社会利益类推。

①A T+B T+C T≥A P+B P+C P

②（A T N1+A T N2+A T N3）+（A T W1+A T W2+

A T W3+A T WN）≥（A PN1+A PN2+A PN3）+（A PW1+A PW2+A PW3+A PWN）

从客观场面看，当事人之间存在可以多重交换的利益。当事人之间有多重关系、多重需求或者多元利益，使利益置换成为可能；同一利益单元可以置换，不同利益单元也可以置换。原告与被告利益的置换，可以是本案利益与案外利益的置换，可以是证据利益、程序利益的置换，可以是不同各类利益的置换，可以是现实利益与风险利益的置换，也可以是一方当事人自己多元利益之间的置换。

从法律技术层面看，法律似乎是精确的、神圣的、不可逾越的，但是法律是调整利益的技术，法律边界是一种技术拟定，并不是绝对的。例如，如年满18周岁的规定，就是18周岁生日过完最后一秒才能认可是“年满”，这一规定并不意味着这一秒的时间里人的心智有质的变化，只不过法律操作也许需要一个技术边界。因此，法律人公正是相对的。

从历史层面看，时光是线性的，昨天必然影响今天，今天必然影响未来，今天的纠纷可能由昨天其它法律关系引起，今天纠纷的解决直接影响着双方未来，因此把历史事实与案外事实纳入调解是正确的。

为什么需要置换？可能分为这几类情况：第一，一方当事人曾经给予对方较大帮助，对方在本案处理中应该考虑这个物质利益和感情因素，在本案处理中受惠方应该适当让步。第二，一方当事人承诺给予对方诉讼请求之外的较大帮助，如技术指导、资金周转等，对方如果同意，在本案处理中受惠方应该适当让步。第三，一方当事人曾经给对方造成较大损害，但受害方减轻或免除了加害方的赔偿责任，在本案处理中加害方应该适当让步。第四，或者存在证据缺陷。一方或双方存在证据缺陷，不能充分支持自己的诉求，这个证据承载的利益可以交换。你豁免我的缺陷证据质证义务，我也豁免你的缺陷证据质证义务，相互承认或一起放弃。

调解突破原有诉求，既突破原告的原有诉求，也突破被告的原有诉求，可以把双方新的诉求纳入调解；突破本案证据，既突破原告的本案证据，也突破被告的本案证据，把解决纠纷的双方的非本案证据纳入调解；突破判决内容。调解协议可以增加新的诉求，也可以减少原有诉求。

在判决的语境里，本案以外的当事人之间形成的权利义务关系、相关事实、相关法律，法庭是不考虑的，也不能成为本案判决的依据。因此，比较判决和调解，前者存在把本案与当事人历史关系、其他关系割裂的缺陷，不能站在当事人之间考虑整个关系解决纠纷，带有明显的片面性。如果采用调解方法，则可能规避法院判决可能出现的不足。

（二）调解的价值

调解相比于判决，更能修复当事人之间的关系，促进当事人之间、当事人与社会之间的和谐。调解的最高价值是和谐价值。

从笔者理解和谐价值概念的角度看，法律和谐价值，指法律具有的合理安排社会制度、化解社会矛盾、融洽社会关系、培育愉悦心理的价值。法律和谐价值的外延包括人际和谐、代际和谐、国际和谐和身心和谐，内涵是心理愉悦。

和谐价值与其他价值一样，必须体现在制度安排中，这决定于法律是制度安排的本质属性。任何法律都是制度安排，区别于道德、习惯等社会规范的特性之一，也在于有制度安排的功能。制度安排或安排的制度，是法律价值的承载，和谐价值也承载在制度安排或安排的制度中，因此，和谐价值表现为制度安排得当。什么样的制度安排才能誉为得当？至少符合三个要求：法律与社会规律一致，法律与人的需求规律一致，法律体系内部一致。

和谐价值表现为人际关系融洽。首先，和谐价值体现在人际关系中，法律关系从基本要素角度看，可分为人的关系、物的关系，而物的关系的后面是人的关系，因此法律关系归根结底是人的关系。其次，融洽是和谐价值追求的理想境界，和谐价值如果实现了，应然的状态是人际关系融洽。人际关系融洽的标准是什么？至少包括以下三点：在理念上把他人视为自己存在和发展的条件而不是障碍，在行动上习惯于求同存异而不是你死我活，在社会现实中共生共荣。

和谐价值表现为公民心理愉悦。当然法律主体不止于一国公民，从公民是一国法律主体的主要构成角度，把法律主体简化为公民，主要是为便于论证，也考虑了语言的对称美。和谐价值为什么定位于心理愉悦？第一，就价值关系角度讲，任何价值都具有主观属性，法律价值也不例外。秩序价值虽然凝结于心外，凝结在社会结构中，但也是由心感知的。如果没有从法律构建的社会秩序中获得安宁、稳定，法律于我何用？如果抽出了法律主体的心理体验，法律价值是无法判断的。第二，和谐价值是法律主体情感体验。和谐价值不同于秩序价值，它凝结在心中。它是法律主体对法律作用、法律功能、法律价值的认知、认同、信仰得到的美感。法律和谐价值的实现，一定是法律已经通达于心，触及了灵魂，形成了特定的知情意，外化为特定行为。和谐价值把法律、社会、人心联系起来，并由心来主宰。正义、公平、自由价值也有类似属性，秩序价值、效率价值则没有这个属性，或这个属性不明显。当然，正义、公平、自由价值也不能与和谐价值同日而语，前三者仍然具有工具价值的色彩，只有和谐价值才具备目的价值的本色。因此，法律是从心里长出来的，法治是建在心坎上的。当然，这里需要强调，心生长在特定物质生活条件之中[4]。

[1]李笑林.尽快建立多元化医疗纠纷处理机制[N].南京晨报，2014-03-04.

[2]屈茂辉，喻名峰.医疗事故法律对策[M].长沙：湖南大学出版社，2000：29-42.

[3]李伟迪.法官调解的方法与技巧[M].湘潭：湘潭大学出版社，2015.

[4]李伟迪.法律的和谐价值[M].北京：光明日报出版社，2013.

Study on the Skills and Value of Medical Dispute Mediation

LI Wei-di
（School of Marxism，Huaihua University，Huaihua，Hunan 418008）

The medical dispute belongs to multiple disputes with far-reaching influences on patients.Problems like delayed medical payment，violence used in complaint，the proof difficult to find still exist，causing the public anger.Hospitals become the focus of social concern，and the related law is not perfect.It is urgent，reasonable and lawful to deal with medical disputes without delay.The mediator encouraging the defendant to take the initiative to obtain the plaintiff's understanding，consulting medical experts，the integrated use of back-to-back mediation law，focus method，risk evaluation method and step mediation method can not only solve the conflict of interest，but also repair the doctor-patient relationship and promote social harmony.The key of mediation to promote harmony is that mediation can combine the facts of this case with the facts outside of the case，and realize the replacement of the interests of this case with the interests outside the case，and the plurality of interests between the parties and the interests of the parties themselves.

medical disputes； mediation； harmony

D90；G642

A

1671－9743（2017） 09－0075－07

2017-09-16

湖南省社科联“法律的和谐价值”（X S P2015J D23）。

李伟迪，1964年生，男，湖南双峰人，教授，博士，律师，硕士生导师，调解法学研究所所长，研究方向：法理学和调解法学。