法学教授的立法角色突破：历史、技术与制度

2017-03-09宋远升

武汉科技大学学报（社会科学版） 2017年1期

关键词：法学家欧陆立法权

宋远升

(华东政法大学刑事司法学院,上海 200042)

法学教授的立法角色突破：历史、技术与制度

宋远升

(华东政法大学刑事司法学院,上海 200042)

立法作为国家的一种核心权力内容，由谁行使及如何行使是非常敏感的问题。一般而言是由专制国家的君主及民主国家的议会等制度性机构享有立法权，但立法权并不总是掌握在上述主体之手，也会发生立法权限转移的现象，在一些欧陆法系国家中，法学教授具有功能意义上的立法权。法学教授立法权获得的背景因素主要有历史因素及法律技术因素，然而，无论如何不能忽视政治制度或者政治力量在背后的作用。应当承认法学教授的法律专业技术是其在一些欧陆法系国家获得立法权的重要根基，历史惯性也在其中发挥着重要的作用，如果没有政治制度或者政治权力作为最为关键的支撑性因素，那么，法学教授的立法角色也不能确立。

法学教授；立法；立法权；法官；欧陆

基于法学教授具有深谙法律原理、规则以及法律研究之特长，因此，其不仅是法律教育的不可或缺的“牧羊者”、法学学生的法律导师，而且法学教授也是立法中的重要力量。发展法律属于各种法律专家共同参与的结果，“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与，不管在什么地方，从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法”[1]，其中，法学教授或者学者对于法律的创制作用还是比较显著的。“从世界立法史来看，每一时期的立法观念(指导思想)都是由法学家最先提出，然后被付诸实施”[2]，特别在欧陆法系国家，法学教授在历史上就有“事实立法者”的地位。法学教授或者法学家是最先敏锐地觉察到法律原则或者制度与法律现实不相适应的人之一，这是因为，法学教授是专门以法律为业的专家，其能将法律细节研究得纤毫毕现，也能将法律置于一种宏大的背景中进行观察。法学教授有条件将不适应的法律条文进行分析论证，并努力使得立法机构采纳其意见，从而使理论中的法转变为现实的法、法学家的“法”转变为立法机关的“法”，因此，在一定程度上法学教授实现了个人主义立法向民主主义立法的转变。此外，在现代社会中，随着各种新生事物的更新，社会需求也更加多样化及精细化，这就需要专业的法律及专门立法进行对接，从而使得法学教授在某些特定领域的立法获得了更加广阔的发挥空间。

一、议会立法权分散及转移

在现代社会立法权限方面，议会掌控立法权的传统被逐渐销蚀，其立法权力被行政机关或者其他主体部分性地取代，这也是现代立法的一个重大趋势或者变化。在欧陆法系国家，传统上是由议会掌控立法之特权，其他机关无论是行政机关还是司法机关都无权置喙，议会立法至上原则也曾被一些欧陆法系国家的宪法专门确立，然而，立法机构的立法权逐渐被消解，被其他法律上的或是事实上的立法主体所篡夺，立法权成为其他主体权力“餐桌上的盘中餐”。譬如，1958年法国宪法就赋予了行政机构立法的一种特权地位，即它可以不遵从议会的立法程序，从而使立法在很大程度上成为行政机构、专家所垄断的工作。有学者在评价这一变化时认为：“这代表了某种复归，如果不是回复到查士丁尼类型的立法的话，至少也是回复到法学家法。”[3]这也意味着议会型立法向行政官僚型或者法律专家型立法的转移，这是现代社会行政权力扩大及无所不包趋势的表现，同时，这也是法律知识性权力在立法战场上的一次重大胜利，或者说是恢复了欧陆国家法学家曾经的荣光。当然，这也意味着欧陆法系国家立法机关的立法权在与行政机关的权力较量中的退缩。诚然，欧陆法系国家的立法机构曾经在立法方面具有不可动摇的优势，然而，世易时移，法学家又成为现代社会立法舞台上引人注目的力量。基于法学家在立法方面发挥的引领作用，这也是欧陆法系国家法律被称为“法学家法”或者“法律家法”的重要原因。

在英美法系国家，法官造法或者司法立法是令人印象深刻之立法现象，同时，议会或者国会立法也属于立法中的基本模式。然而，议会立法权也有逐渐被事实上的立法者——立法助理所篡夺的现实及趋势，或者说，在议会立法权分配中出现了法律文本与现实不一致的情况，这通常表现为立法助理对议会立法权的僭越。在美国，没有哪一种法律曾规定立法助理的立法地位，然而，美国的立法助理借助其对法律专业知识的掌握、基于知识性权力的优势具有了实质意义上的议会立法权，这在西方议会制国家甚至成为一种普遍的现实，从而把知识就是权力、知识就是力量的含义诠释得淋漓尽致，这使得在立法方面议员被异化为形式上的象征，而立法助理却成为立法权的实际控制者，从而产生尾大不掉的立法现状。应当承认，在立法中，通过立法助理的法律技术性支持可以使得立法在设计方面更加专业、科学和理性。立法助理协助立法也具有专家立法利益超脱之优势，然而，如果立法助理的协助立法僭越了议员的立法权力，那么这也会带来种种恶果。“立法助理对立法机关的某些活动举足轻重，在有的西方国家，立法助理已不仅仅是议员的助手，而成为‘议程的安排者’‘政策的创议者’‘政策的妥协者’‘议会的首席调查员’‘法律的制定者’。在这些国家，几乎每个法案的通过都是助理们的杰作。‘我们将变成一个助理政府而立法助理则是隐形政府’……议员之间的共识、妥协，也是以助理为基础的，议员在决策中的作用不过是立法助理的代言人罢了。而且，立法助理本身还可能结成利益集团，蜕变为官僚，同时也可能与行政部门的公务员或社会利益集团的代表伙同起来控制某些立法，使议会官僚化”[4]。当然，对于立法助理的成员而言，法律因素在其中占据上风，或者说，法律专家在立法助理成员中占据优势地位。在美国，立法助理已经跃升为立法中的重要人物，美国雇佣的立法助理人数也非常可观，其他国家则完全不能与之相媲美。当然，美国的法学界人士对于立法的影响并不仅仅停留在立法助理制度层面，实际上，法律专家还有大量的机会来影响法律的发展，如通过参与美国法学会的法律重述活动(法律重述对司法没有法定的拘束力，但具有很强的权威性和说服力。事实上，律师和法院经常援用法律重述)，同样，这几十年来私法领域的大多数引人注目的改革和发展，法学教授也承担了大部分责任，例如，《统一商法典》的编纂、无过错保险法框架的搭建以及新的联邦《破产法典》的编纂等[5]336。

二、功能主义视角下的造法主体——法官与法学教授

功能主义理论认为，对立法权的认定不是以主体在国家政体中的定位作标准，而是要依据主体的权能来判断。行政机关制定行政法规、发布政府命令的行为属于行使立法职能或职权；法院作出司法解释、法官裁决案件的行为，具有立法职能的性质；其他社会自治组织创制自治条例、规章等，也是行使立法职能或者职权，所有这些权力都是“立法权”[6]。按照功能主义的解释，欧陆国家的法学教授或者英美国家的法官也是具有立法权的主体，虽然其并没有三权分立意义上立法机构的立法权，然而，却因具有实质意义上的造法功能而属于立法俱乐部的成员。法官造法在英美法系国家具有悠久历史，在现代社会中，随着复杂纷繁社会关系的发展及变化，对于法官造法需求更是有增无减。然而，在欧陆法系国家具有崇高地位的法学教授在英国立法殿堂中却并没有位次，这其实与英国普通法的创制及发展有着密切的关系。英国普通法是法官法律智识的凝结以及司法实践的提炼，是法官造就了普通法在英国的地位，同时，普通法也将法官之威望提高到一个与法律作用相当的高度。相比较而言，英国法学教授在立法中则表现得“寒酸”，导致其在法律创制中被边缘化，不仅在实际立法工作中法学教授地位不彰，而且其法学理念或者法律学说一般也不被法官或者律师重视，这使得法学教授对法官造法的影响并不大。“法官和出庭律师在社会上和职业界的地位远高于学院派，以至于一位法学教授的意见在英国法律圈中很少被当回事。因此，律师和法官很少阅读和印证学术著述，学者们如果想要被接纳为法律‘体制’的一部分，就得接受律师和法官们的惯例。比如在撰写论著时表现出强烈的法条主义倾向……英国法学教授也只有很少机会影响立法过程，因为(正如我们看到的)这一过程是由行政机关主导的，而行政机关是从官僚那里而不是从学者那里获得建议，这些因素有助于解释英国法学教授介入公共政策活动的程度何以不如美国同行”[5]324，336。然而，英国法学教授这种被立法领域冷落的情状也不是一成不变的，实际上，他们在立法中的地位逐渐提升，现在法学教授可以在具有立法功能的法律委员会担任职务，因此其不可避免地会对立法施加影响。此外，在司法过程中，基于法学教授的法律人之师的身份，在法学院接受过法律教育的法官也开始直接或间接地接受法学教授的学说观点，并将其体现在具体的裁决中。

在欧陆法系国家，法学家在历史上就具有优越的立法地位。在罗马时期，法学家就具有对《国法大全》解释及评论权，其中《国法大全》的重要构成部分《学说汇纂》和《法学阶梯》都是法学家立法地位的体现。前者是当时罗马的法学家代表的精华汇编，后者则是法学家盖尤斯法学研究的精华摘抄，二者都具有相当的权威性。实际上，自公元2世纪肇始，法学家的法律意见就开始具有法律效力，可以作为法官判案的直接依据。在罗马法复兴后，由于《国法大全》的法律词语、条文、原理和规则等内容晦涩深奥，造成了非经专门法律教育的普通人在理解方面的障碍，而这恰恰成就了法学家的声名，因为后者掌握着解开《国法大全》法律奥秘的钥匙。同时，这也造就了法学家阶层势力的复兴，这些法学家对法律的解释具有法律效力，其立法地位与罗马法古典时代法学家相比毫不逊色。在公元13世纪，法国等欧陆国家已经接受了罗马法，在法官接受罗马法作为判决的法律依据的同时，也承认了法学家法定的解释者的地位。可以说，在欧陆国家中，法学家或者法学教授通过对法律解释权的垄断成为法院运作或者司法裁判背后的具有强大影响力的力量。事实上，在进入现代社会后，德国甚至通过法律的形式确立了法学教授的立法地位，《德国民法典》的立法理由书中明确指出“在缺少立法措施之场合，以法学为法”，这不啻于宣告，在法律解释存在疑义时，对此拥有最终决定权的，不是法官而是教授[7]。当然，这种释法能力是历史因素形成的，也与法学教授本身之法律水平及威望有关，这些法学教授的法律意见对法官判决具有指导准则的价值。法官一般会慎重考量法学教授的指导意见，甚至这些指导意见能够直接形成判决内容。由此观之，欧陆国家的法学教授的法律学说在事实上对法官判决具有重大影响，“它使得问题变得可决定，途径为它缩小了可能的判决选择的圈子、刻画了问题的特征并使之系统化，确定了相关性、提供了论证模式。只有利用法律教义学的帮助工具，法官才能坚实地处理法律、才能觉察不同并将案件分门别类”[8]。实际上，即使是在法学教授地位未必很高的法国，法学教授的影响也能波及行政法院的评定官。由于评定官负责制定法律案或监督法律案的制定，所以这种情况也证明，法学教授对于立法所产生的影响是决不可低估的[9]。

因此，在功能意义上，法官是英美法系国家造法领域的重要霸主，法学教授立法功能或者地位则比较微弱，而在欧陆法系国家，法学教授则成为造法领域的一支重要生力军，虽然其立法地位不及英美法系之法官，然而，却远胜过其英美法系国家的同行。实际上，在立法方面，欧陆国家的法学教授的作用令人印象深刻，其不仅是欧陆国家立法的重要开拓者和奠基人之一，而且在事实上造就了德国、法国法律的“法学家法”或者“法律家法”的特质，而对于英美法系国家而言，法官则是普通法的创制者，其在生成普通法的过程中出尽风头、独具风骚，且在现代社会中继续展示着传统的惯性力量。

三、欧陆国家法学教授立法角色扮演的背景因素

法学教授之所以能够在欧陆法系国家的立法中发挥关键的作用，这其中必定有一定的背景因素，既包括静默的历史背景因素发挥着潜移默化的控制作用，也有法学教授本身的法律技艺作为立法的技术背景基础，这使得法学教授的立法具有了法律技术性支撑。

其一，历史背景。在法学教授具有崇高地位的欧陆法系国家，其基于历史传统具有造法功能，或者说法学教授具有造法功能是历史遗留成果在现代社会中的展示。在德国，自16世纪始，基于当时德国四分五裂的政治现实，君主权力不能有效延伸至德国全境，立法权与司法权也不能统一地行使。为了解决法令不统一的现状，导致引进罗马法成为必然之举，这是摆脱习惯法互相矛盾状态的一种良策，也成为德国法治现代化的一次重要契机。虽然《国法大全》的引进能够有效地缓解德国立法与司法不能统一的困境，但是，基于《国法大全》及其相关法律深奥难懂的特点，却给实际的立法及司法操作带来新的难题，这对于法学教授而言却成为一项新的机遇，因为他们一般都受过专门的罗马法教育，深得罗马法的堂奥。所以，在学习罗马法的过程中，其就取得了知识先行的优势，这也使得接受过正规罗马法教育的德国法学教授或者学者取得了对罗马法解释的垄断权。英国在政治上尽管也出现了一些动荡，但是，君主权力基本上还是能够在全国具有实质性效力。传统上相对稳固统一的政治图景使得这个国家的立法或者司法权力呈现出统一的状态，在这里普通法一统天下或者说法官造法居于统治地位，虽然有零星的试图引进罗马法的举措，但是，从来未对普通法造成过真正威胁，因而在立法方面并未给法学教授留下太多的“表演空间”。相反，英国法官传统上就具有强势的立法地位，这不仅是指其背后的政治权力的支持，而且他们普遍接受了正式的法律教育，一般具有一定的法律水平，同时，也具有类似于法学教授在欧陆德国等国家中的声望。在“光荣革命”爆发后，基本上奠定了英国法官的独立地位，而在1689年权利法案颁布后，在法律上正式对法官独立地位予以确认。在实际权限上，英国法官同其他英美法系法官一样，除了可以通过法律来解决争议外，还能够通过判例的形式创造性地发展法律，就像1875年一位法官在其判词中声称的那样，在英格兰如果说全部的衡平法以及90%的普通法都是法官的杰作，那丝毫不为过[10]。在英国，法官是法律的真正的母体，法官不仅适用法律，而且“生产”法律，因此，可以说，虽然法学教授或者法官的立法功能、角色扮演与其本身职业特点、职业进取心有着密切的关系，然而，在更深刻的联系上，不同的历史传统及政治环境决定了法学教授或者法官在两大法系国家中的立法地位。对于法学教授或者法官立法背后的基础性因素而言，政治环境在任何一个国家都占据着无比重要的地位：在国家法律生活中一个强大而统一的国家会为国家立法者以及一个强有力的中央法院系统发挥主导作用提供有利的条件,与此相反，若一国名誉扫地或软弱涣散，则不会存在强大而有威望的立法和司法机构，该空白会由法学家、法律原则和法学教授研制的法律来填补[11]91。

其二，技术背景。立法属于一种高技术含量的专门活动，或者说立法是一项需要技艺理性的学问，需要专门的训练、经验、实践及长期立法方面的研究予以保障。特别在现代社会中涉及高科技领域或者其他需要深厚法理底蕴的立法领域等方面，法学教授更成为立法宠儿。此外，在面对现代社会需要庞大法律的现实下，也需要法律专家予以专门的协调及梳理，这都是法学教授在立法技术方面的优势所在。“在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多”[12]，除了法学教授外，法官等也是法律创制的典型代表人物。在所有的立法背景因素中，除了历史传统及宪政体制等原因，法律技术性要求也是法学教授获得功能意义上立法角色的重要理据，当然，这只是专家“造法”趋势的一种具体体现而已。在欧陆法系国家中，其立法技术含量体现为法学教授“造法”，而在英美法系的英国，其立法的技术含量则体现为法官“造法”。因此，虽然两大法系代表国家立法之法律专家不同，但是，无论是法学教授或者法官造法都是以其法律技术要件为前提的，这些法律的重要创制者毫无例外地具有浓厚的法律技术背景。

四、法学教授与制度性立法机构的合作与竞争

法学教授以特殊方式参与立法是政治功效感促进的结果，而政治制度则是法学教授立法角色扮演的舞台及居所。无论法学教授本身具有何等的天生适合的立法优势，如果没有政治制度的支持或者至少不予排斥的话，法学教授的立法角色也不过是幻影而已[13]。这在西方历史中同样具有如此之典范，在古罗马，五大法学家(作为法学教授前身的法学家)具有相当的立法权，然而，如果没有君士坦丁、查士丁尼等君主的政治力量支持的话，这显然是不可想象的。如果把目光置于近现代社会中也是如此，譬如，拿破仑一世执政时，其任命了一个由4位法学家组成的法典编纂委员会，限期完成起草民法典的任务[2]。现在德国的法学教授与十六、十七世纪德国的法学教授的立法权限相比也自叹弗如，这亦可验证政治权力对法学教授立法功能发挥的扶持或者抑制作用。因此，法学教授立法角色及地位或是与政治制度设计密切相关，这直接可以反映在法律对法学教授地位的规定上，譬如，德国就有法律专门确立了法学教授的立法角色。

然而，即使在法学教授具有立法传统的欧陆法系国家中，法学教授在不同国家也存在着与国家制度性立法机构——议会——的竞争关系，这是因为立法权乃国家最高权力，谁掌握了这项权力，就具有了“以法律名义发号施令”的资格，从而在法统上具有了正统地位。即使法学教授因“法律先知”或者法律知识性权力获得了立法者的地位，但是，一般而言，这是传统立法主体——封建时期的君主或者现代社会的议会等政治精英阶层不愿意看到的现象，因此，二者之间的竞争关系是显而易见的，这在法学家最初行使造法权时就有如此竞争现象，同时，也是查士丁尼对于法学家立法具有戒惧之心的原因之一，因为这意味着法律知识权力对君主权力的篡夺，换句话说，法学家具有立法权力就等于君主的法律制定权被法学家部分地控制了。即使君主因为法律技术性力量不足而不得不让渡部分立法权，也不意味着其就因此成了法学家的真正支持者。在查士丁尼主持罗马法典编纂时就有此矛盾心理：一方面，在技术因素上，一部伟大的法典离不开法学家的参与及努力；另一方面，法学家的法律解释的热情会使得《国法大全》本身的权威地位受到动摇。此外，《国法大全》是查士丁尼亲自主持制定的，也是其具有最高权威的重要标识，但法学家对《国法大全》的解释或者评论可能会导致查士丁尼本人的权威受损。在现代社会的欧陆法系国家中，传统的立法权力主体与法学教授的立法权争斗从未停息。君主或者政治统治阶层对权力独断具有发自内心的迷恋，而法学教授则对学术研究具有天然的兴奋心理。即使法学教授评注或者解释法律并不直接是出于争夺立法权的目的，但实际上却造成了政治精英阶层立法权受到减损，这无疑是他们不愿意接受的。譬如，在《拿破仑法典》制定后就发生了拿破仑与法学教授在立法权方面的竞争，虽然拿破仑并不禁止对他的民法典进行评注，但他希望评注不要公开发表，可是，他的希望如同查士丁尼的禁令一样，也没有变成现实。当拿破仑得知第一本评注出版后，他反应异常，大声惊叫：我的法典完了[14]61！对于引起拿破仑惊呼的理据，主要可以包括：首先，法学家对《拿破仑法典》的评注损害了政治统治阶层对法律的独断解释权，这其实也对政治统治阶层的法律适用权造成了减损。其次，拿破仑一生至为骄傲的成就之一就是这部《拿破仑法典》，法学教授或者学者的任何不利解释或者评论无疑会损害这部法典的完美，这也是拿破仑不能忍受的原因。可以说，即使大陆法系国家的法学教授或学者在立法方面声名卓著，法学教授立法也属于一种重要的法律渊源，但这并不意味着法学教授在立法方面获得了不可动摇的地位。事实上，在欧陆法系国家中，立法者对法学家的不信任是普遍现象，例如，意大利立法机关规定，法院在作判决时不得引用法学家的论著，可深受法学家影响的意大利法官虽不直接引用法学家的著述，却在实际判案中运用法学家的思想，并普遍参考法学家著述中的“学说”。意大利立法机关禁止和削弱法学家影响的企图只能是徒劳无功[14]59。实际上，在不同法系国家，议会等传统立法者与功能意义上的立法者——法官以及法学教授之间，他们对立法权的争夺一直没有停止，只是在某一历史时期基于力量对比关系的变化，从而在立法权的主导地位上有所不同而已。“特定时期的某些国家，司法界成长为诸力量中占绝对优势的群体，他们被认为是实质性的‘造法者’。普通法是法官创造的，中世纪与现代罗马法(亦可称为西欧的新罗马法)是由法学家创设的，而法国革命时期的法律，则绝大部分出自立法者之手”[11]54。

五、我国法学教授立法角色的现状及其突破

相比较而言，我国法学教授的立法地位远不如欧陆国家的同行，在很长一段时期内，我国法学教授与大学其他教师并无区别，只是安于书斋之学究而已。法学教授在立法方面既不积极，也并无发言权，即使他们饱读法律典籍、深谙立法原理及程序规则，却始终与实际“造法”活动无缘。法学教授有讲授法律的权利，然而，其却对所讲授的法律之形成并无太大影响。易言之，法学教授只是被动接受法律的学者，而不是积极影响法律发展的力量，当然，这种状况随着我国依法治国事业的推进以及现代社会更高层次的立法需要，法学教授的作用逐渐在立法中凸显出来。具体而言，我国法学教授参与立法的形式主要包括如下几种：第一，对于具有全国人民代表大会代表资格的法学教授而言，其可以借助教职与立法资格身份重合之特点，发挥民主主义与法律职业主义的双重优势，提出法律议案，直接进行立法。第二，法学教授在专门的立法机构兼职。法学教授通过职务便利，可以在具体的立法工作中植入自己的观点及思想，从而对立法造成一定的影响。第三，法学教授可以起草有关法律的专家意见稿，这亦是一种现在常见的法学教授参与立法的形式。譬如，2003年，应松年教授受全国人民代表大会常务委员会委托，主持起草了《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》；全国人民代表大会常务委员会分别委托中国社会科学院梁慧星教授和中国人民大学王利明教授的课题组分别起草《中华人民共和国物权法》草案建议稿[15]。第四，法学教授举行或者参加专门的立法座谈会。基于立法的技术性要求，我国立法机构会多方面征求法律专家的意见或者建议，因此，会邀请相关法学教授或者学者参加立法座谈会，集思广益，以获取专门立法的全面法律意见。第五，法学教授担任立法助理。我国在某些地方试点了立法助理制度，即聘请法学教授或者教师担任立法助理，为立法机构提供法律技术性意见。当然，我国的立法助理权能远逊于美国的立法助理，后者甚至演变为事实上的立法者，而议员在一定程度上却退化为立法助理的形式上的代表，或者是“立法木偶”。我国立法助理只能提供法律建议或者法律技术性辅助工作，且其意见是否被采纳，全凭立法机构意志。事实上，我国立法助理的意见被采纳程度不高，在实质上并不能影响立法机构的意志。

虽然我国法学教授在立法中的作用有所增强，然而，这并不能从根本上改变其在立法中可有可无的地位，具体表现为：其一，我国法学教授参与立法影响力不足，很多法学教授参与立法只是具有象征意义。在实际的立法操作中，法学教授声音相对微弱，即使是在专业性较强的立法领域，法学教授也并未具备撼动立法机构意志的能力，其并不能将自己对法律的掌握及法律领域的权威地位转化为立法话语权，其法律知识的逻辑并未转化为立法事实的逻辑。其二，法学教授在参与立法过程中，其意志往往会被部门利益所裹挟，这使得法学教授可能蜕化为部门利益的保镖或者附庸，并未体现出法学教授的中立地位。其三，法学教授属于被动式参与立法，实际上并无参与立法的动力。法学教授参与立法往往流于形式，仅满足于参与的过程。因此，基于法学教授参与立法的内部动因不足，导致其参与立法的效果并不明显。其四，法学教授立法容易陷入立法民主主义及职业主义对立之陷阱。立法民主化是其精神实质内容之所在，然而，法学教授立法却又是精英立法的典范、是一小部分专家对大多数人权利的垄断及霸占，这使得真正的立法权利所有者成为旁观者或者立法木偶。

我国法学教授参与立法尽管存在一定的不足之处，然而，其却是立法机构有益的补充力量，这也是对我国法学教授立法角色进行修正、调适的价值所在。针对我国法学教授参与立法的弊端，应当采取如下对策性措施：其一，我国专门立法机构应当真正重视法学教授的立法价值，而不能仅将其作为形式意义上的“花瓶”。应充分利用法学教授参与立法的技术优势，以实现现代立法更高层次的要求，同时，立法权威机构无论是否接纳法学教授的意见都应进行说理或者说明，这不仅是对法学教授立法意见的重视，也是立法法治化的表现。其二，强化法学教授立法的中立性。立法是一项关于正义的学问，这意味着仅仅立法技术高明并不能创制出“良善之法”。法学教授之所以能够被甄选为立法辅助专家，一个重要的原因就在于其一般与立法利益无涉。如果法学教授丧失了立法中立立场，则就等于丧失了立法的资格，因此，在立法时，法学教授应秉持客观、公正和中立之立场，而不能为部门利益或者地方利益所动摇。其三，法学教授立法应具有强烈的使命感。立法不仅是一种权利义务分配的方式，而且是立法者奉献精神的体现。法学教授只有具备神圣的使命感、具有强烈的责任伦理或者是一定的英雄伦理，才能成就这项伟大的事业。其四，确立法学教授规范性立法制度。一般而言，应对法学教授立法进行规范性管理，在赋予其制度保障的同时，也对法学教授立法予以一定的制度约束。“专家的建议要真正在最终文本中得到采纳，尚需一套具体的机制加以保障，例如负责具体起草法律草案者全面收集各种专家意见(包括正反两方面)，而非‘偏爱’某个专家、某些专家或者某专业领域专家的建议的机制，专家建议采纳与否的理性论辩而非‘职务便利上的不说理舍弃或者搁置’的机制，领导起草法律草案者(即最终决定者)的科学决策而非个人独断的机制以及专家学术话语向公共权力话语转换的机制，等等”[16]。

当然，强调法学教授的立法地位及功能，却不能过于夸大其在立法中的价值。实际上，法学教授立法存在因技术性权力垄断而剥夺民意之隐患，“随着社会分化和复杂性的增大，专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用也越来越大，这里存在着立法程序的民主主义原理和职业主义原理之间的张力”[17]。法学教授属于社会精英阶层，其在立法技术方面的垄断在很大程度上排除了普通民众的立法参与权，因此，应当对法学教授的立法予以适当限制。法学教授可以在立法中发挥重要作用，但其却只能是立法辅助者，而不能是实质立法者，否则，法学教授则可能有借助立法技术权威阻塞民意的风险。

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