上海自由贸易试验区负面清单管理实践现状、问题及对策

张彩云，林志刚

（商务部国际贸易经济合作研究院，北京 100710）

上海自由贸易试验区负面清单管理实践现状、问题及对策

张彩云，林志刚

（商务部国际贸易经济合作研究院，北京 100710）

上海自由贸易试验区在执行负面清单管理模式中积累经验，取得了阶段性成果，对我国扩大开放、吸引外资、转变政府职能、推进改革进程起到了积极模范作用。但仍存在开放空间有限、透明度不足、法律地位不明确，以及行政管理方式陈旧和配套制度不完善等问题。需要进一步缩减清单条例，补充完善法律依据和配套实施细则，加快行政审批制度改革，为负面清单的执行和全国复制扫清障碍。

上海自由贸易试验区；负面清单；行政审批制度改革

上海自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）是经国务院批准设立的第一个区域性自由贸易园区，自2013年9月挂牌以来，在投资管理制度方面积极探索创新，形成了一系列投资便利化制度创新，而以负面清单为核心的外资管理模式也是投资便利化制度创新的一大亮点。

一、上海自贸区负面清单的演变

负面清单管理模式是以清单方式列出禁止和限制的外国投资范围，清单之外，按照内外资一致的原则，外商投资项目核准制和企业合同章程审批制改为备案制。与以往外资准入领域实施的“正面清单”管理模式相比，负面清单遵循的“法无禁止则可为”的法理逻辑，为投资者提供了一份全面的准入指南，有利于外资企业通过对照清单实行自检，对其不符合要求的部分事先进行整改，从而提高了外资进入的效率，提升了行业开放，明确了投资界限，优化了行政效率。

2013年9月30日，上海自贸区公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施 （负面清单）（2013）》，采取“保留行业＋特别管理措施”的框架结构，按照国民经济行业列出了190条特别管理措施，清单内的外商投资按原有办法进行管理；清单外领域，按照内外资一致原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，优化登记流程，完善安全审查，成为了制度创新的的重要亮点。2014年7月1日，上海市政府发布了2014年版负面清单，共139条特别管理措施，较2013年版减少51条。新版负面清单不仅删减了限制措施，表述也更加清晰，自此，负面清单的开放领域和透明度进一步提高，也进一步与国际通行规则相衔接。2015年4月，国务院颁发2015版负面清单，同时适用于福建、广东、天津和上海四个自贸区，清单列表由2014版的139条减少至122条，彻底解除部分行业的限制。

二、上海自贸区负面清单管理实践的成效与特色

（一）负面清单逐步瘦身，激发外商投资热情

2013年9月，上海自贸区率先在外商投资的准入领域实行“负面清单”制度，制定出190条管理措施，相关数据显示，在没有土地、税收等优惠的前提下，新设外资企业从2013年10月当月新设29户，到2014年6月的207户，月均新设外资企业数上升7倍。2014修订版负面清单制定出139条管理措施，瘦身51条，实施后，2015年1月至4月，新增外资项目占全市新增外资项目数即达54.5%，合同外资同比增长7.5倍，占全市合同外资的82.4%。据商务部统计，截至2015年年底，上海自贸区全年新设企业数1.8万家，同比增长20%①，其中外资企业3300多户，外商投资总额687亿美元。负面清单的不断改进吸引了更多外商来华投资。

（二）备案制替代审批制，提升投资便利化水平

上海自贸区对外资管理由审批制向备案制转变。投资者通过登陆自贸区的投资服务平台，自行比对负面清单，负面清单以外的当场完成备案手续。2013年前，进入中国的外资企业，所有程序需要走14个政府部门，从申请到落地，平均需要8个月的时间。实施负面清单后，2014年在上海自贸区内，外资企业进入从申请到拿到营业执照，平均时间是7个工作日。②截至2015年底，自贸区90%以上的外商投资项目都在负面清单以外，只需备案，不用审批，办理时间缩短为1个工作日，大大缩短了外资进入时间，增加了外国投资的便利度，提高了外资进入市场的效率。

（三）实行准入前国民待遇，继续扩大对外开放

负面清单之外的领域，给予外商投资企业准入前国民待遇，即给予外国投资者不低于本国投资者的待遇。自实行准入前国民待遇以来，上海自贸区采取了多项变革措施，将企业注册资本由实缴制变更为认缴制；企业准入由多个部门多头受理变更为一个部门一个窗口集中受理；企业领取执照时间由29个工作日缩短至4个工作日。准入前国民待遇的实施进一步扩大了自贸区的对外开放。

三、上海自贸区负面清单管理模式经验总结

作为中国新一轮改革的制高点和自贸区的 “领头羊”，上海自贸区自创建运行以来，在投资、贸易、制度创新等众多领域积极探索，广泛积累，形成了一系列可在全国推广复制的负面清单管理经验。

（一）投资制度创新

创新外商投资备案制度，增强市场活力。上海自贸区借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇。依据内外资一致的原则及国际有关规定，对负面清单之外的领域将外商投资项目由核准制、外商投资企业合同章程审批分别改为备案制及备案管理，深化商事登记制度，将注册资本由实缴制改为认缴制，完善企业准入单一窗口制度，实行海关“先进区后报关”制度等，优化审批流程，逐步形成了与国际接轨的外商投资管理制度。其中，工商登记认缴制、海关的十多项创新制度在全国成功推广复制，而备案制、“一口受理”的制度创新成果也将适时扩大试点范围，最终向全国推广。

（二）事中事后监管制度创新

为加快政府职能转变，上海自贸区转变事前监管模式，率先实行事中事后监管机制，通过执行安全审查、反垄断审查、社会信用体系、企业年度报告公示和经营异常名录、信息共享和综合执法、社会力量参与市场监管等6项制度，维护市场交易安全，降低制度性交易成本。2015年15.58万户企业完成2014年度年报公示，市场监管部门按比例进行抽查，公示问题企业，并列入经营异常名录552户次。2016年6月，自贸区对2013年9月以来区域内所有企业进行了安全审查，发现23家嫌疑企业，并予以通报。自贸区市场秩序司出台关于融资租赁的文件，上海市设计了融资租赁9大监管指标，自贸区对全区1700家融资租赁公司进行风险排查等。自贸区利用外资事中事后监管的监管制度，创新了政府管理模式，有利于营造符合国际通行惯例的经营环境，增强对高端企业及人才的吸引力，进一步激发上海自贸区市场的发展活力，提高影响力。

（三）行政审批制度创新

为推进负面清单顺利落实，我国各级政府在简政放权方面作出了积极的探索和努力。在上海自贸区，自贸区管委会获得了区域统筹管理权，自主承接上级部门下放的一批行政审批事项，并尝试制作明确的行政权利清单，使外资进入市场时能够明确需要走哪些审批程序，获得哪些许可。同时，自贸区管委会正在取消一批市场机制能够有效调节的审批事项。

四、上海自贸区负面清单管理模式主要问题及原因分析

负面清单管理模式在上海自贸区实施两年多来成效显著，仍然存在着许多问题，与其他国家或区域关于负面清单的实践有着一定的差距，需要进一步完善。

（一）开放空间有限，市场期待更多

自贸区的负面清单在金融、保险、教育、培训服务领域还存在较多限制，未来需要加大开放力度。部分投资者认为，负面清单还不够解渴，例如，美国企业期待云计算方面的开放，欧盟企业希望审批时间更短，能够扩大准入领域，日本企业希望放宽各类许可，简化行政手续，自贸区能在跨境电子、出版、汽车、食品、旅行和建筑等行业和领域进一步开放。负面清单的最终目标是“法无禁止则可为”，依照国际惯例，只有影响到较广范围公众利益、国家安全以及国家战略物资的领域需要禁止外，都应当减少限制或彻底开放。但我国即使是最新的2015版负面清单，仍存在着122条特别管理措施，其中限制字样的有85条，禁止字样的有37条，而国际上负面清单通常不像我国一样冗长，开放度更高，如美国与韩国FTA，美国的三个负面清单中不符措施的条数还不到40条③,较我国简化很多。

（二）负面清单需要更高的透明度

首先，中国负面清单内各项不符措施没有明确指出其法律依据，实际上中国目前尚未完成对当前法律法规中外资限制性措施的梳理，外资管理的法律体系也远未完善，这导致中国统一负面清单的政策透明度和可操作性相对较差。④与此相比，美国签订的BIT中均有透明度条款，特别是在规章通知、公布等方面尤为严格，美国最新版负面清单中所有不符措施都列出各自的法律法规依据，墨西哥签订的NAFTA协议的附件中，也都明确标注了对应的国内法依据。

其次，针对新增的行业，以及行业已有但生产方式或服务方式创新的领域，未来是否进入负面清单，进入后如何限制，在现行负面清单制度中未有规范文件予以说明。而就国际经验来看，美国在该国的第二类负面清单中，允许对将来新出现的行业或者领域增加新的禁止措施或者限制性措施；日本针对一些特别的行业或领域，也允许增加新的禁止性或者限制性措施。

（三）行政许可制度是固有障碍

在实践中，往往出现“负面清单解决企业设立审批问题，但是拿证是另外问题”的现象。市场准入和行业许可分开，即便清单外准许进入的领域，因为行业主管部门许可证发放规定限制，导致外资即使在备案制下顺利备案，进入自贸区，卡在许可证环节，仍无法运营，进退两难。就浦东现行的54条扩大开放措施中，有31条涉及到行业许可证，出现国外旅行社在国内开通境外游，除依照负面清单，还需排队在国家旅游局申请牌照，而审批时间及能否通过不得而知，日本妇科医院一年多还在办证过程中等各种现实案例。

（四）进一步完善备案制

“审”改“备”只是信息报送的改变，不保证信息的真实性。外资备案前后，经办员与企业不见面，单纯的网上报送存在信息真实性、完整性难以保证的问题，如何做到对信息真伪的检查与处罚仍待顶层设计。“事中事后监管”是上海自贸区负面清单管理模式的一大亮点，但仍需完善。比如，省级以下地方政府相关部门针对外资没有执法权，对企业虚假信息，地方商务部门无法监管，无法执法，无论是信息的披露还是对问题企业的惩罚都严重滞后，与管理脱节。

五、对策及建议

（一）真正做到“法无禁止即可为”

负面清单管理模式在自贸区实施的主要目的是吸引外资企业落户、纳税，扩开放，促经济，而现行负面清单内容过于臃肿，限制措施过多，还需要广泛借鉴诸如美国、欧盟等发达地区及菲律宾、印度等发展中国家的经验，结合我国国情和国家发展战略，对负面清单的范围进行全面评估，进一步缩减清单条列，完善清单内容。

首先，进一步深化服务业开放，放宽如电信、旅游、教育培训、医疗等行业的准入。一直以来，我国政府对服务业的准入态度谨慎，负面清单中对服务领域的特别管理措施也较多，对我国服务业对外开放和国家经济发展有所影响。因此，针对如上海以服务业为主的自贸区，应该最大程度减少服务行业限制，扩大行业开放。对清单内的领域，可借鉴日本经验，根据限制性程度的高低，采取履行行政程序和有条件许可的限制措施；对清单外的领域，完善法律法规，协同各部门条例，在备案制下实行全面开放。

其次，中国对制造业的开放主要集中于中低端产业，对高端制造业的限制仍然较多，需要根据行业重要程度进一步精简不符措施。可以在有意进行限制的制造业上下游关联产业中寻找与国家安全紧密联系的行业进行限制，这会在一定程度上强化本土制造业的竞争优势，也可以考虑将限制方式和限制性质相同的特别管理措施合为一项不符措施，并在该措施下列明针对行业。⑤

第三，降低负面清单行业限制强度，我国负面清单中列出的行业几乎都采用了准入性限制，包括禁止进入、有条件的禁止进入和股权比例限制等，而欧美发达国家仅有少数行业采用了准入性限制，多数不符措施仅规定了对外资企业的差别待遇。

（二）补充完善法律依据

负面清单的制定和负面清单管理模式的运行推广是以配套法律规定为依托，而我国现行法律体系不够健全，法律基础较为薄弱，对负面清单的实施产生一定的制约。因此，完善相应的法律规定，设立专门的解释机构是重要探索方向。

首先，建议系统收集和梳理与负面清单相关的法律法规，并通过人大立法来修订外资准入和行业负面清单的相关法律，保障法律法规与负面清单下管理措施的一致性。以此为基础，在负面清单中增加与不符措施相关的法律依据，使得清单更加完善明了，完全体现解释、指导作用。

其次，上海自贸区负面清单管理主要参照《外商投资产业指导目录》相关规定，与各级政府及相关行业管理部门的规定之间缺乏联动，甚至产生冲突，导致负面清单实行中相应政策难以贯彻。因此要求各行业主管部门参照负面清单，梳理行业规定，地方政府部门梳理行政规章制度，对于冗杂并与负面清单相冲突的条例，进行删减或变更，对于需要加强监管层面的规定，进一步强化。

第三，设立专门的负面清单解释机构。⑥现行上海自贸区负面清单的管理统一下放上海自贸区管委会，一切负面清单的法律解释均由管委会负责。但管委会负责事务繁杂，对于负面清单的解释，只能顾及，不能专解，尤其对于超过自贸区管委会层级的法律法规，更无法进行权威解释。因此建议国家在商务部下，或在自贸区管委会下下设专门的负面清单解释机构，由专业的法律从业人员和清单制定参与者组成，负责就负面清单的法律依据、涉及的行业规定等进行详细的解释，方便外国投资者咨询，提高投资便利。

（三）协调行政权力与市场自由

由于特殊的政治经济发展历史和状况，行政管理，行政审批，行政监督一直是行政机构依据法律对国家实施管理的重要手段，利弊同在，问题日显。近年，伴随经济发展、政治体制改革，行政管理制度也在经历变革。上海自贸区作为试点，在负面清单运行过程中，实施“权力下放”、“备案制”替代“审批制”、“事中事后监管”等一系改革措施，并逐步向全国经验推广，成果显著。但面对固有复杂的行政审批权力体系，自贸区乃至全国在简政放权，行政管理体制改革道路上仍需继续探索。

首先，完善升级行政监管。其一，我国行政监管落后于产业发展，上海自贸区在高端医疗、增值电信、生物医药等行业实现了多国多中心研发，因监管方式和管理流程限制，使得外资企业在中国的研发受阻。集成电路行业同样以研发为主，在国内却实行加工贸易阶段的监管方式。因此，负面清单的管理模式要求政府根据市场发展规律调整行业监管，使之随产业发展阶段不断升级，形成与经济发展相协调，与负面清单相匹配的、更加开放的监管模式。其二，实施“事中事后监管”，必然降低市场准入门槛，扩大市场主体和经营自由度，但同时也会扩大监管范围，增加监管难度，易出现监管过度或监管失控的问题。因此，政府应该有的放矢，抓住“控制风险”这一监管目的，转变监管职能，改进工作方式，主要监管终端产品、服务质量等事项，对市场主体的资质、经营行为的监管交由市场或中介组织。其三，搭建完善的社会信用体系，建立有效的信息共享平台。监管体系涉及海关、检验检疫、海事、金融、工商、质监、税务、环保及安全等多个部门，⑦搭建信用体系，建立信息共享平台能够实现监管部门信息互通共享，减少重复建设，优化监管流程，提高执政透明度，提高办事效率，推进政府回归服务本质。

其次，改革行政许可制度。在现有的行政审批制下，行政许可通过正面清单和负面清单混合的方式进行设定。各类核准、备案、登记等审批事项没有规范，与负面清单未做统一。“负面清单”的落实关键在于贯彻“法无禁止则可为”的理念，对清单外领域减少行政许可，增强事中事后监管。对负面清单内限制项或实行特别管理措施项，也引入清单制，建立“审批清单”，实行目录化管理。⑧在审批清单内列名限制行业，限制措施，涉及的行业规定，涉及的审批程序，涉及的行业许可证等一系列信息，且明确规定，除审批清单中的公开事项外，各部门不得擅自新设行政审批事项。⑨由此，外资企业进入前便可比照“负面清单”和“行政许可目录”确定是否准入，明确审批流程，减少不必要的损失。

最后，行政审批存在“法律沉默地带”，为政府工作人员提供自由裁量的空间，容易滋生不公、腐败和寻租。因此，需要出台相应的“政府权力清单”，清单内为政府可依法行使的权力，清单外则交给法律，交给市场。

注 释：

① 2015年上海自贸试验区新设企业增长20%.商务部驻上海特派员办事处，2016年2月19日。

② 闵杰.http：//news.163.com/16/0117/18/bdi80r7000014aee.html.访问日期：2016-2-27。

③ 张小明，张建华：《上海自贸区“负面清单”投资管理模式的国际经验借鉴》，载自《商业经济研究》，2015年第2期。

④ 陆建明：《中美BIT负面清单谈判的主要问题与应对策略》，载自《国际经贸时评》，2016年第6期。

⑤ 陆建明：《中美BIT负面清单谈判的主要问题与应对策略》，载自《国际经贸时评》，2016年第6期。

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国家社科基金重点项目：外商投资“负面清单”管理模式研究（14AZD057）