鉴定人的民事责任及证明问题

王 言

(厦门大学，福建 厦门 361005)

鉴定人的民事责任及证明问题

王 言

(厦门大学，福建 厦门 361005)

鉴定人所做的鉴定意见作为《民事诉讼法》法定的证据种类之一，在司法实践中通常具有较强的证明力，往往起到决定案件实体审理结果的作用，因而对鉴定人的鉴定行为进行有效的规制十分必要。鉴定人的民事责任对规范鉴定行为，帮助法官形成对案件正确的心证具有重要作用。我国目前相关立法现状和实践操作不甚乐观，表现为立法的不明晰而导致的实务操作混乱、程序正义和实体正义的目标皆无法实现，因而规范鉴定人行为，明晰鉴定人的民事责任及证明问题具有重要意义。

鉴定人；鉴定意见；民事责任；证明

2016年5月1日起实施的《司法鉴定程序通则》第5条规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。但由于立法的模糊不清，缺乏可操作性，实践中鲜有鉴定人承担责任的情况，这容易造成鉴定行为的随意性，阻碍法官认定案件事实，甚至形成错案，因而细化鉴定人的民事责任，规定其民事责任在诉讼中的证明问题具有实际意义。

一、鉴定人民事责任概述

(一)鉴定人民事责任的内涵

首先应当明确的是鉴定人民事责任的概念，在参考相关文献的基础上，笔者将其定义为：司法鉴定中鉴定人因重大过失或故意而对当事人所造成的损害应当承担的民事上的责任[1]。但是应当注意的是，鉴定人的民事责任应当包括侵权责任和违约责任，分别在不同的情况下适用，并可能产生二者的竞合，钱松认为我国司法鉴定人民事责任应定性为侵权责任[2]，笔者不敢苟同，前文提到，法律中规定鉴定可依当事人或依法院职权启动，在当事人基于合同聘请鉴定人的情况下，否认鉴定人在一定情况应该承担违约责任是不合适的，并且通常会产生侵权责任和违约责任的竞合情况；且当事人主动付费申请鉴定通常是为了加强本方证据的说服力，获得有利于本方的证据，从而影响法官的心证，如果由于鉴定人的严重不负责任而导致败诉，应当赋予委托人请求其承担违约责任的权利。

接下来要解释为什么强调鉴定人的民事责任，而不是鉴定机构的责任。根据司法部《司法鉴定人管理办法》对民事责任承担的规定，民事责任首先由鉴定机构承担，而后可向有过错的司法鉴定人追偿。笔者认为这与鉴定人相对独立的主体地位相矛盾，2012年修订的《民事诉讼法》第77条关于履行鉴定职责的主体，明确界定为鉴定人，删除了之前规定的“鉴定机构”，而2016年实施的《司法鉴定程序通则》则进一步明确了“鉴定人负责”的制度，这预示着鉴定人独立履行鉴定职责并应独立承担民事责任，因此，当事人因鉴定人的重大过失或者故意遭受损害而提起诉讼，被告人确定为具体的鉴定人更为适宜。

(二)鉴定人民事责任的成立要件

就鉴定人侵权责任而言，认定鉴定人对当事人负有侵权责任，需要满足以下几个要件：首先，有具体的侵权行为，一种表现是鉴定人在鉴定过程中直接伤害了他人，例如采集血液时造成他人感染，这当然地承担侵权责任，我们在此不再讨论；一种表现为鉴定人严重不负责任或者故意不履行鉴定职责，造成诉讼中对当事人产生不利后果，例如存在重大过失致使鉴定结果错误、故意篡改鉴定意见、在法庭上做虚假陈述造成当事人败诉等行为，后者是我们关注的重点。其次，鉴定人存在重大过失或者故意，这里要解释为什么仅限于这两种情形:鉴定本身属于一种技术活动，存在一定的风险和错误，即使是DNA鉴定技术也仅仅是高概率事件，不排除错误的结论出现，鉴定同样属于人的活动，因而不可避免的存在一些失误和偏差。另外一些法国和德国学者认为，将鉴定人的一般过失认定为鉴定人侵权是不合适的，如果是这样，将不利于保证鉴定人的自由和中立性。因此，鉴定人侵权主观上应限于重大过失和故意，应当将鉴定人的一般过失行为予以豁免。再次，造成一定的损害后果，具体表现为造成当事人举证不能，无法说服法官，或者是直接导致败诉的不利后果，刑事上可能导致被告人失去自由等后果。最后，侵权行为与损害后果之间存在因果关系，即鉴定人的侵权行为与当事人的损害存在法律上“相当”的因果关系。

就鉴定人违约责任而言，鉴定人承担违约责任的前提是鉴定人与当事人之间存在有效的委托合同，并需要满足以下几个要件：首先，存在违约行为，即鉴定人违反合同约定的行为。具体表现为：鉴定人超越权限而为鉴定；随意破坏送检的检材、样本、资料；擅自变更、拖延或终止鉴定任务或无正当理由不按时出庭接受质证等情形[3]。其次，造成损害后果。表现在由于鉴定人的上述违约行为，造成委托人经济上的损失或者是诉讼上的不利后果等。再次，违约行为与损害后果之间具有法律上的因果关系。最后，不存在免责事由，受委托的鉴定人可主张不可抗力等免责事由。

需要注意的是，违约责任基于合同而产生，因而其承担责任的对象仅限于委托人，且违约责任是一种无过错责任，考虑到保证鉴定人的自由和中立性，对鉴定人承担违约责任的范围不应过宽，庭审中法官需要对合同内容进行一定的审查。在一定情况下，两种责任可能产生竞合，按照一般的责任竞合理论，当事人可以择一选择行使。

(三)鉴定人民事责任的承担方式

关于侵权责任，根据《侵权责任法》的规定，承担民事侵权责任的方式主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔偿损失等八种。但就鉴定人侵权责任来看，主要是赔偿损失，因为鉴定人侵权造成的是诉讼中对当事人的不利后果，民事案件中多表现为财产的损失，刑事案件中则可能导致丧失自由，承担赔偿责任似乎更为适宜，也能较好的“填平”受害人的损失，且横向参考德国、日本等国的司法判决，鉴定人的侵权责任也几乎都是单一的赔偿损失。

关于违约责任，相较于鉴定人侵权责任承担的单一化，其违约责任则可以表现为多种承担方式，例如委托人可以要求鉴定人承担违约金，要求继续履行委托合同，如要求其出庭作证，或者直接诉请解除委托合同等，这体现了委托合同是基于双方的信赖关系而订立的特征。但是如上所述，我国对于鉴定人中立的定位不同于美国的“专家证人”，因而对违约责任承担的情形和方式应该严格审查。

综上，鉴定人民事责任承担方式表现为侵权责任的“单一化”和违约责任的“多元化”，对于维护当事人的合法权益，规范鉴定人行为具有重要意义。

二、鉴定人民事责任的证明

(一)举证责任(主观的证明责任)的分配

前文提到了关于鉴定人民事责任成立的要件，但要明确并非所有要件都是需要原告承担，而是要综合考虑双方举证的难易、距离证据的远近因素以及利益的均衡等因素来分配双方的举证责任，同时举证责任的分配对案件实体结果会产生重要影响，正如罗森贝克所言“证明责任的负担是败诉的一半”[4]，证明责任问题在诉讼活动中是牵引当事人诉讼行为的中枢神经[5]。由于客观证明责任始终居于提出本证的一方，对此没有太大争议，所以仅就举证责任，即对主观的证明责任进行讨论。

同样是将侵权责任和违约责任分别讨论。关于侵权责任，双方主要就“侵权行为”、“损害结果”、“过错”以及“因果关系”四方面进行举证，由于鉴定是一项技术性活动，受害人很难采集对鉴定过程和鉴定技术的证据，因此有必要将“因果关系”的证明和“过错”的证明责任分配给鉴定人一方，即：首先，受害人对鉴定人存在侵权行为以及受到损害的情况进行举证，提交能够证明侵权行为存在如鉴定人将送交鉴定的检材丢失、鉴定人鉴定结果错误、鉴定人在庭审中虚假陈述等证据，受到的损害则包括能够证明导致其举证不能甚至败诉的证据。其次，鉴定人则需要证明“侵权行为”与“损害后果”之间没有因果关系以及其仅存在一般过失或者没有过错。笔者认为,这样的举证责任分配是相对合理的，如果适用一般侵权案件中“谁主张，谁举证”的原则，或者罗森贝克的“规范说”，则会导致受害人负担过重的举证责任，有违社会公平正义的原则，且由于鉴定的专业性和鉴定过程的非公开性，受害人难以搜集到证明因果关系存在或者鉴定人存在故意或重大过失的证据，而鉴定人是鉴定的亲身经历者，举证能力相对于受害人容易，距离证据较近，将这两项要件分配给鉴定人是比较合适的。

在违约责任的举证责任分配上，双方需要对“违约行为”、“损害后果”、“因果关系”、“免责事由”四项进行举证，同样是考虑到举证能力的差异以及鉴定本身的专业性，如果拘泥于“谁主张，谁举证”原则，让专业知识、信息来源处于完全劣势的委托人承担过多的证明责任，显然是强人所难，因此笔者认为将“因果关系”应当转移给鉴定人，由于免责事由属于积极的抗辩主张，也当然由鉴定人举证证明。委托人需要对“违约行为”和“损害后果”进行举证，包括证明鉴定人违反委托合同的义务，不出庭作证等破坏双方信赖关系的行为，导致委托人举证不能，甚至败诉的证据。

上述举证责任的分配打破一般的侵权和违约责任的举证规则，对鉴定人施加了更多主观的证明责任，这一方面有利于督促鉴定人恪尽职守，规范鉴定行为，另一方面则是对诉讼当事人进行证据法上的倾斜保护，改善证明责任分配对受害人所造成的不利状况。

(二)从鉴定人民事责任证明角度看“念斌案”

“念斌案”被一些学者称为“中国版的辛普森案”，从中不难发现，辩护律师起到了关键性的作用，笔者尤其注意到本案的关键证据，即控方的毒物检验报告以及被害人心血质谱图等鉴定意见出现了重大问题，辩护方对关键证据的质证成功地使得该案“事实不清，证据不足”，念斌被宣告无罪。

从该案中我们可以看到，鉴定意见出现了如下问题：质谱图检材和标样相同；被害人心血和呕吐物的质谱图相同；对被害人的相关检验未遵循相关规范等。该案没有将相关鉴定意见作为定案依据，体现了“疑罪从无”的刑事司法理念，但是对于鉴定人的责任，尤其是民事责任的追究在该案中应该值得我们思考。“念斌案”中控方的鉴定意见出现了许多甚至是非专业人士都可以轻易发现的错误，由此可以推定鉴定人主观上存在故意或者是重大过失，而作出了明显错误的鉴定意见，这就引出了鉴定人民事责任的证明问题。此时作为被告人的一方由于鉴定意见的错误认定而长期被羁押，失去自由，可以提起对鉴定人的民事侵权之诉，要求其承担损害赔偿责任，具体举证责任分配如下：被害人需要证明“长期失去自由”以及“鉴定人作出明显错误的鉴定意见”的事实，提交的相关证据如鉴定意见，看守所释放证明等；而鉴定人则需要证明鉴定中仅存在一般过失或者没有过错，并就侵权行为和损害后果之间不存在因果关系进行积极的举证。

该案可以窥见目前规制鉴定行业和鉴定人的立法亟待加强，其中最重要的即是法律责任的细化规定和有效执行，由于刑事责任的定罪标准高，行政责任涉及众多利益权衡，因而对鉴定人和鉴定机构的有效规制不足，而民事责任则赋予真正的受害人起诉权，受害人有动力起诉，法院通过证明责任的分配对受害人倾斜保护，最后作出判决和执行使得鉴定人的民事责任切实履行。理性、健全的司法鉴定市场的产生和发展离不开法律制度的规范和制约，同时也有赖于法律制度的保障与呵护[6]。鉴定人民事责任是立法将不仅对案件当事人的损害进行补偿，更加深远的意义是促进整个鉴定行业的健康有序发展。

三、我国鉴定人民事责任的立法取向

(一)“混合式”的诉讼模式

诉讼模式是影响一国法律制度的重要因素，如上文所述，当前世界两种典型的鉴定人民事责任承担模式也源于不同的诉讼模式，“当事人主义”诉讼模式强调自我负责，当事人聘请有利于己方的“专家证人”，双方之间存在一种信赖关系。正是在这一点上, 使鉴定人和当事人之间的契约存在极大的非对称性。从保护因非对称性受到不利方的当事人的利益出发, 如果鉴定人违反了高度注意义务或忠实义务, 即应承担违约责任[7]。 “职权主义”诉讼模式将鉴定人作为法官查明案件情况的“工具”，因而法院可以依职权聘请鉴定人，在这种情况下，既不存在法官与鉴定人的契约关系，更不存在当事人和鉴定人的契约关系，因而鉴定人在故意或重大过失的情况下需要承担侵权责任。

在我国，诉讼模式呈现了一种“混合式”的样态，近年来两大诉讼法的相继修改很大程度上改变了此前的“超职权主义”模式，在许多制度的规定上渗透了“当事人主义”的色彩，在鉴定人制度上表现为新的《民事诉讼法》在鉴定人的选任程序上增加了当事人申请鉴定的内容，改变了此前法院委托鉴定的单一模式；当事人可以申请“有专门知识的人”出庭，就鉴定人的鉴定意见提出意见，该意见视为当事人的陈述。从中我们可以看到，我国的鉴定人制度不是单一的“当事人模式”或“职权模式”，而是二者的混合。这就决定了鉴定人民事责任不能简单的认为仅有侵权责任，而不涉及契约关系下的违约责任，而是应当具体考虑当事人和鉴定人之间的关系决定承担民事责任的类型和方式。

(二)鉴定人责任承担和豁免

从新《民事诉讼法》77条将承担责任的主体限定为“鉴定人”，到2016年的《司法鉴定程序通则》再次明确了“鉴定人负责”制度，强调鉴定人“自负其责”和主体地位成为世界各国的共识。强调鉴定人的主体地位，同时应当认识到基于专家责任的特殊性以及受我国当前司法鉴定发展程度所限，鉴定人承担民事责任的范围不应过宽，在一定程度上承认鉴定人的责任豁免十分必要，通过考察两大法系的责任豁免规定，笔者认为我国当前应当借鉴德国法的相关规定，依照该国《民法典》规定，因故意或者重大过失出具不正确鉴定书的鉴定人有赔偿某个程序参与人通过该鉴定书而作出的法院裁判而产生的损害的义务。但如果受损人因过错未通过上诉手段而避免该损害, 则取消该责任[8]。即将鉴定人的民事责任限定于故意或重大过失，笔者认为这种立法取向综合考虑了专家责任的特殊性、鉴定人的内心自由以及规范鉴定人行为的必要性，较好的实现了责任承担和责任豁免之间的平衡，对我国具有很好的借鉴价值。

四、结语

鉴定人民事责任制度及证明问题在我国需要得到立法和司法的重视，其至少有以下三个方面的作用：一是强调鉴定人的主体地位，规范鉴定行为,有助于改善目前鉴定质量低下、鉴定人严重不负责任的现象。进一步细化鉴定人民事责任的适用范围和承担方式应当是立法的方向。二是赋予案件当事人起诉权，形成对鉴定人直接的监督。当事人是由于鉴定原因导致败诉的受害者，案件的败诉直接关系到其切身的利益，这就需要赋予当事人起诉权，对其损害进行补偿的同时形成对鉴定行为的有效监督。三是通过证明责任方面的倾斜保护，改善技术性领域受害者证明难的困境。鉴定过程一般具有封闭性，呈现于当事人面前的仅仅是最终的鉴定意见，当事人在专业知识、信息来源上明显处于劣势，这就需要证据法上的证明责任转换，减轻弱势一方的证明责任，实现举证责任实质上的公平。

[1]姜志刚.论司法鉴定人的民事责任[J].中国司法鉴定,2003,(2).

[2]钱松.聚焦司法鉴定过程生成的鉴定人民事责任[J].中国司法鉴定,2010,(1).

[3]侯元贞.司法鉴定人民事责任的理论视角[J].湘潭师范学院学报(社会科学版),2009,(3).

[4][德]罗森贝克.证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写[M].庄敬华,译.北京:中国法制出版社,2002:64.

[5]毕玉谦.民事证明责任研究[M].北京:法律出版社,2007:7.

[6]郭薇.我国司法鉴定人的民事责任及其完善[J].西南民族大学学报(人文社科版),2004,(11).

[7]林春红.诉讼价值观导向下的鉴定人民事责任论[J].中国民航飞行学院学报,2008,(2).

[8][德]穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠,译.北京:中国政法大学出版社,2005:260.

[责任编辑:王泽宇]

2016-10-24

王言(1993-),男,内蒙古锡林郭勒人,2015级诉讼法学专业硕士研究生。

D925.113

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1008-7966(2017)01-0077-03