论行政裁量司法审查中滥用职权与明显不当的关系

2017-03-08李广宇

黑龙江省政法管理干部学院学报 2017年1期

关键词：裁量行政诉讼法裁量权

李广宇

(华侨大学法学院，福建泉州 362021)

论行政裁量司法审查中滥用职权与明显不当的关系

李广宇

(华侨大学法学院，福建泉州 362021)

我国行政裁量司法审查中往往存在标准泛化理解或者混淆适用等一系列问题，尤其是对滥用职权这一标准的理解仍存在一定的偏差。新《行政诉讼法》扩大行政裁量司法审查的范围,在第70条中新增了“明显不当”这一标准，但对于这一新标准的适用目前尚无具体规定。当前，在新《行政诉讼法》规定之下,厘清滥用职权标准与明显不当标准的关联与区别，对行政裁量司法审查的适用开展具有积极的意义。

行政裁量；司法审查；滥用职权；明显不当

一、问题提出

行政裁量的司法审查是对行政行为裁量合法性的一种审查。在我国1989年颁布的《行政诉讼法》中就已经出现了行政裁量的司法审查，其中第54条第二款规定中滥用职权这种情形被学界视为是行政裁量司法审查的个别体现[1]。在2014年修订的《行政诉讼法》第70条中，保留了滥用职权这一情形的规定，增加了第六种“明显不当”的情形。何海波教授认为，修法后的这一项规定有利于解决行政诉讼“审判难”的问题，这扩大法院的审查手段[2]。这对于我国行政诉讼中的行政裁量审查无疑是一种大的进步，但随之而来的问题也需要引起学界的重视。

我国学界对行政审查中滥用职权这一标准都普遍认为是滥用裁量权[3]。但在实务过程中所适用的滥用职权标准大都与学界通说所认定的标准不同。《行政诉讼法》修改后所增设的明显不当这一标准的出现，将之前对滥用职权标准理解的脱节问题扩大到了两个标准间的理解问题。即在现有学界与实务界对滥用职权这一标准的界定不一的情况下，以及明显不当的标准在我国学界的研究并不足够深入，且没有具体的界定明显不当的性质和适用情形之时，在我国行政诉讼司法审查中的这两个标准的适用可能会引起一系列的问题。具体而言，存在以下几个方面问题：(1)出现两个标准概念理解错误，混同适用的问题。(2)出现标准适用错误的情形。(3)由于明显不当这一标准的模糊所造成的虚置问题。总而言之，这两个标准的概念理解、关系梳理以及区别，是解决以上所述问题的关键，也对新《行政诉讼法》下的行政裁量司法审查的具体实施有着重要意义,也是本文旨在分析和讨论的问题。

笔者认为，滥用职权与明显不当这两个标准都属于行政裁量司法审查的标准，都是为了对行政裁量权进行监督而设置，明显不当标准在功能上是对滥用职权标准的一种加强与补充，且两者都是为了保护公民权利不受行政权力侵袭而设置。在新《行政诉讼法》的规定下，滥用职权与明显不当这两个标准并不能等同混淆，这两个标准有着不同的设立目的，具有不同的设置以及界定,可以从语义及内容、合理性原则、合法性原则、适用范围的角度进行区分。

二、滥用职权与明显不当的学说分析

(一)对滥用职权的学说梳理

德国学者哈特穆特·毛雷尔认为裁量滥用是指行政机关不遵守法定目的，或者在行使裁量权时没有权衡有关要点。我国学界最早的行政诉讼法研究中就有对滥用职权标准的论述[4]。目前学界通说都认为滥用职权的审查标准是行政裁量中滥用裁量权的评价，即这里的滥用职权等同于“滥用裁量权”。通过对学说的梳理，可以发现学界通说虽为滥用裁量权这一学说，但不同学者的具体表述和理解仍有不同，现详述如下:

在针对滥用职权标准的意义和具体表现上，学者施立栋认为《行政诉讼法》中的滥用职权是指滥用裁量权意义上的滥用职权，是指具体行政行为在没有主要证据不足、适用法律法规错误、违法法定程序和超越职权等违法情形的前提下，法官对属于行政职权范围内的裁量行为所作的否定性评价，认为这是一种狭义的滥用职权。但在司法实务中，存在着扩张性解释滥用职权审查标准的情形。我们赞同这样的理解，行政裁量司法审查中的滥用职权标准是针对裁量权的滥用，所以应该理解为狭义的滥用职权。学者罗素才认为滥用职权是一种利用形式上的合法掩盖目的上违法的行为，因此滥用职权的主要是滥用自由裁量权的行为，主要表现在：(1)动机和目的违法，追求不当利益；(2)工作方式和工作态度武断专横；(3)行为后果显失公正。我们认为该学者的观点，很大程度上归纳出了滥用职权在司法实践中的具体表现，为我们对其进行研究有了提供了归类的基础。学者陈天昊认为滥用职权标准仅针对的是行政机关不当的动机或者目的的审查[5]，即只适用对行政机关动机或者目的的分析。我们并不赞同这样的解读，原因是滥用职权标准不应该仅仅针对于对行政机关的动机和目的进行审查，限缩了滥用职权标准的审查范围。学者余凌云认为，对行政裁量滥用职权标准的审查主要是客观性审查，而不是主观性审查，仍是对行政的合法性审查，而不是要进一步延伸到对行政的道德性审查[6]。我们赞同这种解读，即采用客观性审查的范围可以进一步保障审查的公平公正，防止主观因素的负面影响。

在针对滥用职权标准是否被扩大理解的问题上，大多数学者都认为实务中存在对滥用职权标准的扩大理解。学者何海波认为，滥用职权这一审查标准除了被泛化理解，还会与其他标准交叉或者重叠。交叉和重叠的原因主要是因为立法时审查标准逻辑并不统一[7]。所以说滥用职权这一审查标准与其他审查标准交叉是难免的。学者余凌云在此基础上认为由滥用职权标准向其他更加客观的审查标准“转移”，即对确实存在滥用职权情形的案件，法院通常采取“转换型”的审查策略，在存在行政机关滥用职权的情况下，通过适用其他更为明确的事由来撤销行政行为。学者郑春燕则认为由于当事人或者人民法院对滥用职权标准的误读，使立法预设的行政裁量审查标准在司法实践中被束之高阁[8]；而且，人民法院对行政裁量的审查大量隐匿于其他标准尤其是“适用法律、法规错误”标准之下[9]。我们赞同上述学者的理解，我国司法实践中确实存在对滥用职权标准扩大、泛化理解的情形，这些情形往往造成实践中对标准的适用不当。

通过学说的梳理，我们赞同学界通说对滥用职权标准理解为滥用裁量权的表述。但在具体的存在争议方面仍有一些看法。首先，在对滥用职权具体审查标准上，我们认为不仅仅是对针对行政机关不当的动机或者目的的审查，而是一种客观的对行政职权范围内的全面审查。其次，在滥用职权与其他标准交叉重叠的问题上，我们认为由于立法逻辑的不统一确实会存在交叉或重叠的现象，且这种现象会造成司法实践过程中出现的对滥用职权标准的理解、适用或者虚化。最后，对于司法实践中滥用职权标准出现的一系列问题，我们认为滥用职权不同于超越职权，而是一种职权范围内对于自由裁量权滥用的情形，实践出现的问题主要归于滥用职权标准的不够明确、法律条文与大众语义混淆以及立法逻辑不统一的问题。

(二)对明显不当的学说梳理

我国学界对明显不当这一标准的论述相对于滥用职权较少，尤其是对于明显不当这一标准的讨论往往是基于我国《行政复议法》第28条第三款的规定，对《行政诉讼法》规定下明显不当这一标准没有明确的标准和界定。

在针对明显不当标准的概念理解上，学者张鹏认为明显不当标准是指行政行为严重违反合理性原则而不合适、不妥当或者不具有合理性[10]。学者邓小兵认为，明显不当这一标准是指行政行为合法但不合理[11]。学者郑春燕认为明显不当这一标准要转向客观存在的法律规定与行政惯例。这些学者的观点在一定程度上对明显不当的标准都有了一定的明确，但仍未全面地界定这一标准的概念。

在针对明显不当标准的构成和表现方面，学者关保英主张明显不当这一标准是司法审查制度的基本构成。应从行政行为合法性与合理性关系的角度、从司法审查对想的角度、从行政自由裁量的角度以及通过行政行为的效率确定不当行政行为的范围[12]。学者张峰振则认为，明显不当的表现形态包括以下三种：(1)不具有可撤销内容的。(2)由于行政主体采取的方式不对，致使无法实现行政目的的。(3)行为方式或过程不当，但内容适当的[13]。上述两位学者试图从不同的角度对明显不当的构成和表现有一个初步的界定，但要对司法实践中明显不当标准合理适用，还需要进一步的进行界定。

学界虽对明显不当这一标准的论述大体上都围绕着行政行为合法但不合理的标准而展开的论述。对于明显不当这一标准的不当性审查的进路大体都围绕着不当行使裁量权这一标准进行研究。现阶段的研究和讨论成果并不足以为新《行政诉讼法》中明显不当这一标准的实务适用提供具体的学理上的支持。随着我国行政诉讼法体系的不断完善，对“明显不当”这一标准的研究应当继续深入。

(三)对学说的相关分析

通过对我国学界对“滥用职权”以及“明显不当”这两个不同标准的学说主张进行相应的梳理，我们可以展开以下几个方面的分析，对后文的论述具有重要意义，现详述如下:

首先，在对这两个标准的合法性与合理性判断上，学界对滥用职权这一标准的通说是认为这是一个合法性的标准问题，而对明显不当这一标准的认识则是认为这是一个合理性问题的标准。虽然也有学者认为明显不当这一种表述在司法审查中存在多种含义，但就合理性判断的明显不当标准，应当存在于行政裁量的司法审查之中[14]。学界对这两个标准的合法性及合理性问题的研究虽不是本文要阐述的重点，但对之后本文所述二者关系以及区分有着重要意义。

其次，从两个标准的学说梳理中我们不难发现，无论是滥用职权标准或是明显不当标准与其他标准均可能发生交叉和重叠。发生交叉或者重叠的原因是立法逻辑等方面较为深层次的原因所致，而法律具有稳定性，在新法修改不久并不可能再次修改的基础上，应在现有的理论基础上对其进行一个区分，以应对当前新《行政诉讼法》规定下行政裁量司法审查的需要。

再次，我们发现多数学者都认为在对这两个标准的理解上都存在泛化或者模糊的问题。这样对标准泛化或者模糊的理解会产生以下三方面的影响：第一个方面，学界认识与实务认识有所偏差，造成理论与实务的明显脱节。第二个方面，对这两个标准没有明确的界定，学界学说主张众说纷纭，未能探究其深层次的原因。第三个方面，容易造成司法审查标准的滥用以及虚置。滥用是因为泛化理解而造成，虚置则是因为标准模糊，无法适用或者转换适用方式而造成。

最后，从学术的相关梳理中可以看出我国当前行政裁量司法审查中所存在的问题与争论并不能通过这次新《行政诉讼法》的修改予以解决。从当前立法情形来看，仅增加明显不当的裁量标准并不能符合法律修订的预期效果，即扩大司法审查权限来的解决行政诉讼“审判难”的问题。明显不当这一标准的设立在一方面扩大了司法审查权限，在另一个方面对司法审查的标准提出了更高的要求，这个要求不仅仅是法律条文上对司法审查标准划分的一种明确，而是更需要对这种新规定的标准与其他标准进行区分，以达到在司法实践中合理适用预期的一种要求。

从上述学界对两个标准的学说梳理中我们了解了两个标准的学界通说和主张，也发现了两个标准各自存在的问题以及需要进一步明确的事项。学者的研究给本文之后的论述提供了借鉴以及参考。通过对学说梳理的相关分析，在下文将对两个标准的关系以及区分展开进一步论述。

三、滥用职权标准与明显不当标准的关联与区分

(一)滥用职权标准与明显不当标准的关联

首先，从法律规定上来看，这两个标准都是针对行政裁量司法审查的标准。虽然在一定意义上明显不当标准不仅仅是行政裁量司法审查上的标准，但在我国新《行政诉讼法》的规定之中这一标准是为了加强对自由裁量权的监督而设立的[15]，属于行政裁量司法审查上的标准。在现行《行政诉讼法》的法律规定之下，这两个标准都是作为对行政裁量审查的标准而适用的，都遵循合法性原则。另一个层面上，这两个标准都属于为司法审查而设置的标准。新法增加的明显不当这一标准则是为了弥补其他司法审查标准的缺漏和不足而设置的一个标准，可以视为是扩大司法审查和监督的一种设置。从深层次的原因上来看，这样一种多重标准的设置就是为了监督行政裁量的自由权，在防止司法对行政裁量过度干预的基础上尽最大的可能保障司法监督这一保障性制度的实施。

其次，从标准设立的功能上来看，明显不当这一标准可以视为是对滥用职权这一标准的加强与补充。我国行政诉讼法采用合法性审查这一原则，而且我国学界主流通说采取“实质合法说”，即违法行为体系包括传统意义上行政主体直接违背法律文字内容的违法行为、行政主体在自由裁量权限内背离立法精神以及明显缺乏合理的行为。我们认为，新《行政诉讼法》对合法性审查原则的设计吸收了“实质合法说”这一学说的内容。在司法实务之中，有一部分行政行为虽然符合法律条文规定，法官在审查时机械处理争议问题，无法或者不愿意不适用滥用职权这一标准，造成行政争议不能很好解决的情形。明显不当这一审查标准的出现在功能上补充了滥用职权这一标准在司法审查中的局限性。针对一些虽符合法律规定但并不符合合法性原则含义的行政行为，明显不当这一标准可以提供足够的审查保障。

最后，从保障对象来看，这两个标准的设置都是为了保障公民权利，防止公民权利受到行政权力的侵害而设置。行政诉讼司法审查的一个重要作用就是审查行政主体做出的行政行为的合法性，以此来保障公民权利不会受到行政权力的侵害。从这个意义上来看，这两个标准的设置不单单是为了监督行政权力，更是为了保障公民的权利。

在我国《行政诉讼法》行政裁量司法审查中滥用职权与明显不当这两个标准存在的关联可谓是千丝万缕，前文所述只是对其主要类型的一些阐述，并不能完全的论述出两个标准存在的所有关联。

(二)滥用职权标准与明显不当标准的区分

学界有认为滥用职权标准与明显不当标准之间没有明确的界限，难以届分的观点。也有认为新《行政诉讼法》没有对明显不当的标准做出具体判断标准的规定的观点。我们则认为，我国新《行政诉讼法》之所以新增明显不当这一标准并不是一个无用的标准，而是本着扩大司法审查权限设立的一个新的标准，含义与之前所确定的滥用职权标准一定有所区分。在这种情况下，对这两个标准的区分可以防止标准的交叉和重叠，也可以防止标准的虚置，同时还可以落实扩大司法审查范围的目的。

首先，从两个规则的语义及内容上可以进行区分。滥用职权是针对行政裁量权滥用的情形，“滥用”是指没有限度，不考虑其他需要考虑如合法性原则、比例原则等因素的使用。明显不当这一标准是指行政行为明显不合理。不合理并不等同于没有限度的使用，行政行为明显不合理并不等同于滥用裁量权，有时正当使用裁量权的情形下也会出现不合理的行政行为。较之不合理行为的范围，滥用裁量权的范围相对较小。

其次，从合法性原则的角度可以进行区分。滥用职权对合法性原则的违背，明显不当则是行政行为明显不合理，违背合理性原则。但在“实质合法说”之下，明显不合理的行为也属于违法行为体系中的一个类别。所以，明显不合理的行政行为也被归类于违背合法性原则的一种情形。这一点亦可以从新《行政诉讼法》增加明显不当这一标准的规定中可以看出。我国司法审查正逐步采取“实质合法说”的内容。我们认为，滥用职权属于传统意义上对合法性原则的违背，明显不当属于实质上对合法性原则的违背，即可能符合法律条文字面上的规定，但因其明显不合理而违背合法性原则。

再次，从合理性原则的角度可以进行区分。明显不当原则更多意义上考虑到了合理性原则，是一种有限度的合理审查标准[16]。这种有限度的合理审查标准虽然可以归结到“实质合法说”所主张的违法行为体系之中，但从其根源考虑，这种有限度的合理审查标准可以视为是在合理性原则与合法性原则间的权衡，为实现审查原则统一的一种考虑。而这种考虑并不会对我们对两个标准的区分产生影响。

最后，从适用范围的角度可以进行区分。滥用职权的适用范围是对于行政裁量权的滥用，而明显不当则是对于行政裁量的不当情形。从范围上来看，明显不当的标准的适用范围较之滥用职权的适用范围来说更加广泛，这也符合新《行政诉讼法》扩大司法审查权范围的目的。在二者出现这种适用范围的情形之下，有可能发生即滥用职权又明显不当的情形，也就是出现两种标准交叉的情形。在这种情形之下，法官应当根据行政行为对两个标准不同的违反程度的具体情形综合考量来做出判断。

综上所述，这两个标准可以通过语义内容、合法性原则、合理性原则、适用范围等角度进行区分。虽然这两个标准仍存在一定程度上的交叉或者重叠的情形，但可以通过对具体的违反程度来作出究竟适用哪一个标准的判断。

四、适用这两个标准应注意的事项

在新《行政诉讼法》的法律规定之下，要切实明确适用滥用职权与明显不当这两个标准，仅通过学理上的区分并不足够，还需要在司法实践中注意以下几个问题:

(一)防止机械适用合法性原则

之前的司法实践中我们不难发现法官机械适用合法性原则的情形。这样机械适用合法性原则往往不能有效的进行审查，也会造成审查标准无法真正发挥其监督的作用。我们认为，在司法实践中应对合法性原则作深入的理解，遵循“实质合法说”的主张，对行政裁量行为做出有效的审查，防止因为机械适用合法性原则造成的无意义审查。

(二)避免标准的转化适用

我们发现实务界普遍做法是将那些概念较模糊标准的情形转化为概念较明确的标准之下做出审查，如将违反滥用职权标准转化为适用法律、法规错误这一标准来做出审查。这样一方面会造成我国《行政诉讼法》所确立的这些审查标准的虚置，另一方面更加重原本已经界定不清的各个标准之间的交叉与重叠。在行政裁量司法审查之中要避免这种标准的转化适用，在明确标准界限的范围的同时，也要真正在司法实践之中进行使用，切不可因为法官自身因素或者行政干预等采取转化适用的做法。

(三)避免泛化理解标准内容

我国行政裁量司法审查标准在司法实务中存在着法官凭借泛化的理解做出判断的现象。这种泛化的理解不仅造成判断的偏差，更会造成标准适用错误，过分干预行政裁量自由等一系列问题。针对这一现象，有必要通过完善相应司法解释或者出台指导性案例的做法来规制这种泛化理解，避免造成司法审查的偏差甚至司法审查的滥用。

(四)减少生活语义对标准理解的混淆

我国新《行政诉讼法》仍采用滥用职权这一表述，新增加的标准也仅采用明显不当的表述，可能会与生活语义相混淆。法官作为经过专业训练并且具有专业知识的独特群体，理应对法条中的表述与生活中相关的语义有所区分，避免与生活语义发生混淆，理解法条的真实内容。在新法刚修改不久短期不可能针对表述再次修改的情形下，提出修改法规表述的建议并不恰当，唯有法官加强自身专业素质，减少生活语义对标准理解的混淆才是当下应当注意的问题。

五、结语

滥用职权与明显不当这两个标准都是为了对行政裁量权进行监督而设置，明显不当标准在功能上是对滥用职权标准的一种加强与补充，且两者都是为了保护公民权利不受行政权力侵袭而设置。二者可以从语义及内容、合理性原则、合法性原则、适用范围的角度进行区分。这两个标准的关联与区分的明确对于行政裁量司法审查标准的适用，防止标准之间混淆或者乱用有着积极的意义。同时在司法实践中还需要注意：一，防止机械适用合法性原则；二，避免标准的转化适用；三，避免泛化理解标准内容；四，减少生活语义对规则理解的混淆。

新《行政诉讼法》实施后的我国行政裁量司法审查呈明显扩大的趋势，但要切实落实新法所规定的审查标准，既需要明确各个标准之间的关系，还需要避免之前司法实践中出现的一些如转化标准、混淆标准的做法，真正对各个标准有一个准确的界定和认识。

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