商人法的发展与跨国治理的兴起

2017-03-08魏简康凯澳门大学法学院澳门

黑龙江省政法管理干部学院学报 2017年4期

魏简康凯(澳门大学法学院，澳门)

商人法的发展与跨国治理的兴起

魏简康凯
(澳门大学法学院，澳门)

在中世纪的西欧，商人法(Lexmercatoria)的出现极大推动了跨国贸易的发展，兼顾了效率与公平。中世纪的后期，由于主权意识与国家概念的兴起，它被逐渐纳入到了各国的法律制度中。现代，特别是二战以后，科技与经济的飞速发展，国际商事法律关系越来越复杂，这导致了商人法的复兴，走向了“新商人法”时期，随之跨国治理兴起，较好的适应了世界经济全球化并能有效解决一些传统单一国家法律框架内无法解决的问题。

商人法；新商人法；跨国法；跨国治理

拉丁法谚“哪里有贸易，哪里就有法律”揭露了贸易与法律之间相互依赖、互相依存的关系，亚当·斯密在其书中写道：“正义犹如支撑整个大厦的主要支柱”[1]，更进一步指出了经济效率要求法治的公平正义。这些都揭示了良好、系统的法律制度能够为商人提供一个公平有序的竞争环境，这样可以保证市场的自由与贸易的繁荣。

一、中世纪商人法的出现

中世纪商人法，是随着跨国商事交易的发展，在中世纪的西欧，包括意大利、法国、德国等一些自治城市，在从事国际贸易往来的一个特殊商人阶层中发展起来，又有专门的商人法庭承认并执行的习惯规则，其中当然包括国际买卖规则[2]。当时，无论是罗马市民法，还是残存的罗马习惯法，包括万民法，都无法应付出现的各种各样的国内国际商业问题[3]，于是在商人间的交易中自发形成了一套灵活、便捷、自治的交易规则——商人法(Lex mercatoria)，它的出现极大推动了跨国贸易的发展，并兼顾了效率与公平。

(一)城市、商业文明的兴起与中世纪商人法的萌芽

自西罗马帝国衰亡以来，欧洲的商业发展走向衰落，封建庄园关系已经普遍存在，但支配内部经济活动和交往的只是一些小商品生产与简单的“以货易货”的商品交易。在当时，所谓的“商人”在西欧也只是刚刚出现，社会地位较低，但在11—12世纪“十字军东征”之后[4],极大的促进了社会生产力与商业经济的发展，提高了商人的地位，于是一个新的职业商人阶层走上了历史舞台。

随着商事交易的繁荣发展，很多农民、手工业者还有一些上层贵族转而从事商业活动[5]，商人的群体逐渐庞大起来。原来所固有的集市，作为一个封闭的农业社会的地方性商品交换场所，由于商人的涌入，而逐渐扩展形成一种固定的商业区域，地方性的集市成为了国际性的集市。集市中的贸易成了商人间的贸易，经济不再由生产者支配，而是由商人支配。这引起了城市、商业文明的兴起，反过来正是因为城市、商业文明的兴起才会使得商事关系如此蓬勃发展，而此时的商事关系的频繁与复杂是当时传统、封闭的法律制度无法满足的，所以客观上要求一种完善的法律制度来进行调整。于是,在商人们的实践中自发形成了一些习惯做法与惯例，这就促使了商人法的萌芽。

中世纪欧洲商人法最早可以溯源到地中海地区的古老贸易习惯，吸收了这些贸易习惯的法律法规较多，如公元3世纪的罗德岛法(Lex Rhodia)等[6]。伴随着城市的兴起，在一些城邦形成了一种以调整商事关系为中心的法律“城市法”，如意大利《毕士托瓦城市法典》等。这些在商业实践中形成的商业交易习惯、准则以及城市法都为商人法的萌芽奠定了基础。

(二)商人法的产生与发展

14世纪欧洲经济陷入大萧条，直到15世纪下半叶，欧洲经济重新复苏，开始了新的繁荣。随着集市贸易的形式逐渐被商店、栈商、交易所和大商行公司的固定贸易所取代，贸易形式发生了根本的改变[7]。随着跨国贸易和跨境商事交易的扩展，商人们逐渐将这种在商事实践中形成的习惯和惯例进行汇编与整理，这促使了商事习惯和惯例的系统化、规范化和统一化，使得商人法作为一个相对独立的法律体系初步形成。这些汇编包括《康梭拉多海商法典》(Lex Consulato)、《奥列隆法典》(The Rolls of Oléron)、《维斯比海商法典》(Law of Wisby)等海商法的汇编[8]，还包括商业规则的汇编和城市间订立的条约，如1056年《热那亚习惯》等。

商人的习惯与惯例不仅随着他们的贸易活动而传播深远，还随着十字军东征而传播到沿线的国家和地区。于是，商人的习惯、规则基于多方面因素而得以广泛传播开来，从地中海沿岸一直到北欧和世界其他地方，并影响深远。

(三)商人法的自治性

中世纪商人法主要是由商人自己按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化的结果，几乎所有有关工商的法律技术都是商人们自己发明的[9]。商人法的自治性是通过商人行会和商事法院的成立而保障的。

商人行会是商人们为了保护自身利益，同时为了争取自己的法律地位、社会地位而自发组成的“自治性”团体，有商人、手工业者、银行家、海员等行会。领导人通常是两名或以上的代表，称为执政，在一些城市里，领导人同时也是公社的行政司法长官，可以审理有关行会成员所提交的纠纷案件。商人法规则很大一部分都是由商人行会所起草和制定的，规则的确立是通过颁布法令的方式，法令的内容也依行会的种类不同而千差万别。商人行会的兴起推动了商人法的发展，并保证了其自治性。

随着商事贸易的发展，统治者不得不承认商人和商人行会的法律地位，并以颁发特许令状的方式允许商事法院的建立。这种法院还设有“双语陪审团”(half-tongue jury)，即陪审团内本地和外地商人各占一半，从而保障解决当事人之间的商事纠纷的公平公正性。可见自治性的保障，得益于商人们能够自由交易还能够在商人内部自主自由地解决当事人之间的商事纠纷。这种商事法院对于商事案件的审理也是相当的灵活、便捷、公平，推动了商人法的适用与发展。

二、中世纪商人法的衰落

15世纪，地中海沿岸的商业城市开始衰落；16世纪，西欧国家开始确立中央集权的民族统一国家，商人自治团体的法律地位逐渐丧失，商事立法权也随之归于国家所有。商人法开始了国内化(nationalization)的时期。

(一)主权思想与国家概念的产生

17世纪，著名的“国际法之父”格老秀斯(Hugo Grotius)就提出了主权的概念，18—19世纪，主权的概念被引入国际商事领域，各国通过国内立法的方式对国际商事活动予以规范，这既是行使主权的表现，又利于维护国家和商人的利益。17世纪国界的意义开始凸显，开始通过国籍来区分商人，主权国家开始有意识地全面介入并控制贸易，商人行会被国家作为政府控制国内贸易的工具。这样，国家强权从商人共同体手中接管了自治的贸易秩序，为贸易的扩张提供了便利和保障。

(二)大革命的爆发与商人法的国内化

这些主权国家在不断加强行政控制以外还不断容忍甚至鼓励垄断，加之15—16世纪，欧陆贸易横向扩张的空间越来越狭小。18世纪，以资产阶级、农民和平民为代表的第三阶级同特权阶级的矛盾日益加剧，1789年7月14日巴黎人民起义，攻占巴士底狱，至此法国大革命爆发。这场大革命摧毁了贸易发展的阻碍——贸易对农民的垄断，把农民从封建制的束缚中解脱出来，废除了对行会的垄断，为贸易的进一步发展创造了重要的条件。大革命结束后，国家通过法典化的方式为贸易发展创造所需的法律环境。至此，商人法的发展进入了一个新的时代，商人法被纳入国内法，其主要途径就是商法的编纂。

1807年，法国制定了统一的《商法典》(Code de Commerce)。这是一部具有划时代意义的法典，是近代大陆法系国家第一部正规的商法典，对很多国家制定商法典来说具有很大的借鉴意义，是商人法纳入国内法阶段的“顶点”。在其后，欧洲大陆各国纷纷效仿，相继颁布了自己的商法典，如1811年比利时《商法典》等[10]。这些国内化的商法都有一个显著的特点，那就是没有任何一个国家把商法完全纳入到国内法，商法的国际性的痕迹依稀存在。

(三)商人法国内化的自治性保留

虽然商人法被纳入到了国内法，在国内获得了法律效力，并且国家强制力也提供保障得以实施，但是却给商人法的发展造成了一些阻碍，其不利因素可能超过了有利因素。商人法在国内化的过程中，其自治性、灵活性、国际性都被大大削弱了，这样不利于商人法的长远发展，但国内化的商人法内容上并未发生实质的变化，其自治性还是在很大程度上得到了保留。

三、新商人法——商人法的复归

随着社会生产力与科学技术的发展，国际贸易的扩大发展，国际商事关系越来越复杂，国内法在调整国际商事关系中的缺陷凸显出来，而那些由国际性商业团体在其跨国性商事交易中逐渐形成的习惯与惯例则凸显出它的优势。19世纪开始，国际条约、公约开始介入国际商事领域，商人法的国际性又重新出现了，形成了“国际法—国内法—国际法”这个轮回，商人法的发展进入了一个新的阶段——新商人法时期，又称为现代商人法时期，标志着商人法的国际性的复归。虽然新商人法被看作是中世纪商人法的复归，但是它又与中世纪的商人法有所不同：新商人法更具有系统性；国际组织、团体在新商人法的发展中做出了巨大的贡献；新商人法的发展也归功于国际商事仲裁的兴起。

(一)二战后国际政治、经济格局的剧变

从一战开始到二战结束，这段期间是世界经济、贸易最为波动与萧条的时期，两次世界大战使得世界经济衰退，严重影响了世界贸易的发展。二战结束以后，世界的政治、经济的格局发生了巨大的改变，国际贸易迅猛发展，其速度和规模都远远超过19世纪工业革命以后的贸易增速。战后的和平时期为国际贸易带来了新的发展机会，也为新商人法的产生与发展创造了一个良好的条件。

(二)经济全球化的兴起与科学技术的发展

由于国际贸易发展迅猛，社会生产力与科学技术也得到了相应的发展，世界越来越小，国际经济一体化的趋势不断加强，至此世界进入了一个“经济全球化”的时代。统一的世界市场逐渐形成，国际商事关系也日益复杂，为了避免法律冲突，提高贸易的效率，于是国际商事法律统一化的运动开始兴起。这其中涌现了一些政府间的组织和非政府间的组织参与到立法活动，包括国际商会(ICC)、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)、国际统一私法协会(UNIDROIT)等。

(三)国际商事实体法与国际商事仲裁的兴起

商人法的国际主义复归表现为国际商法的蓬勃发展，一些政府间的和非政府间的组织参与制定统一的国际商事法律，这些组织为国际商法的发展奠定了坚实的基础。

国际商事实体法现已初步形成体系，目前主要以国际商事公约、国际商事惯例、格式合同、示范法为代表，涵盖了国际商事交易的重要领域，包括：(1)国际公约包括由UNIDROIT、UNCITRAL等制定的关于货物买卖、货物运输、融资租赁等一系列公约，最杰出的是由UNCITRAL制定的《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods, 简称CISG)。(2)国际惯例包括由ICC、UNIDROIT等制定的贸易术语、托收、信用证的一般规则、海上保险条款等国际惯例，应用最广的是由ICC制定的2010年《国际贸易术语解释通则》(Incoterms 2010)。(3)示范法主要有UNCITRAL制定的《国际商事仲裁示范法》(Model Law on International Commercial Arbitration)和UNIDROIT制定的2010年《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts，简称PICC)等。

国际商事实体法为商事争议的解决提供了依据，越来越多的争议双方愿意将其商事纠纷提交到国际商事仲裁机构进行仲裁。当今主要国际商事仲裁机构包括1892年成立的英国伦敦国际仲裁院(LCIA)、1926年成立的美国仲裁协会(AAA)、1928年成立的国际商会仲裁院(ICC International Court of Arbitration)、1956年成立的中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)等。

(四)新商人法与国内法间的相互推动发展

国际组织和商业团体在对于新商人法的编纂、汇编的时候，为了吸引更多国家的加入、认可和适用，不得不考虑不同法系、不同国家的法律制度、文化传统、习惯与惯例，所以吸收、采用了不用法系、不同国家的法律概念、制度和技术，所以说国内法推动了新商人法的发展。另一方面，新商人法具有“国际性”并且比较先进，很多国家在其立法或修法的时候，都对新商人法部分的规则进行了一定程度上的吸纳和借鉴。最有代表性的例子就是CISG，它是一部目前来说应用最广泛最成功的国际法律文件，同时也是新商人法的代表之一，它的制定融合了两大法系相关立法经验的实体法规则[11]；然而CISG也对我国的合同法的制定与修改产生了重大的影响，例如在合同的订立、合同解除、违约责任与免责等方面我国合同法借鉴了CISG的规定[12]。

四、跨国治理的兴起

20世纪90年代以来，冷战结束后，经济全球化、一体化的趋势越来越明显，科学技术与社会生产力也迎来了前所未有的发展，特别是通信技术的发展使得世界变得小了，我们像生活在“地球村”一样，国际贸易也扩大了，相关的贸易法规也开始跨越了一国国境，也出现了一些超国家的经济组织(如共同市场和自由贸易区)，并且由各国单独管辖的问题不断进入国际视野，原来传统意义上的以“各国共同同意”为基础的国际法[13]，根本无法满足全球化对跨国法律规范提出的需求[14]。在这种情况下，“跨国治理”的风潮兴起，越来越多的国际组织(政府间的和非政府间的)、跨国的商业团体等组织参与到了对跨国法的特别是国际商事法、国际贸易法的制定、汇编与编纂的工作中，并且国际商事仲裁机构也跟随着一同兴起，越来越多的国际商事纠纷都会被提交到国际商事仲裁机构来解决，而它们解决纠纷的法律依据大多则是这些跨国法律。

(一)跨国治理与商人法的关系

商人法的发展经历了“国际性—国内性—国际性”的循环，从商人法的出现开始，“跨国治理”的概念其实就有了雏形，中世纪的西欧的贸易是跨越了国界的，准确来说在那个时期“国界”对贸易来说意义并不明显，商人们在商事的交易过程中总结出了相关的交易习惯、惯例，并由商人行会来予以确立，商事法庭予以适用，以此解决跨国商业纠纷。后来由于商人法进入了“国内化”的时期，跨国治理并没有得到进一步的发展。在现代，商人法的国际性复归使商人法的发展进入到了新商人法的时期，新商人法出现的新特点是中世纪商人法所不具有的，并且它为“跨国治理”提供了法律的依据和准绳，可以说它的复归促进了跨国治理的兴起与发展。

(二)跨国治理的理论基础

全球法律多元化主义：跨国治理理论要求治理主体的多元化和治理方式、路径的多元化。从治理主体的多元化来看，解决全球性问题单一国家举步维艰，必须允许多元化的主体参与到“跨国立法”中；从跨国治理方式的多元化来看，跨国治理主张各类非国家的主体相互协调，凝聚共识，通过多元、综合的手段对全球性问题进行有效的解决和处理。

意思自治原则是国际商事交易活动的基本保障，它能提高国际商事交易的效率和可预见性，从而促进国际贸易的顺利发展。跨国治理中的法律依据——由国际组织、商业团体等制定的跨国法律规范就其本身而言就具有自治性，对于各国来说是可自愿加入或退出的，对于当事人来说也是可以选择适用或者排除适用的，并且当事人可以自由选择争议解决的机构，可以是国际仲裁机构或者是国内法院。不难看出，意思自治的原则始终贯穿在跨国治理之中。

(三)跨国治理的主体

造法主体：政府间和非政府间的国际组织、商业团体等，主要介绍政府间的组织和非政府间的组织。

1.政府间组织

联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law, 简称UNCITRAL)是由联合国大会根据其1966年12月17日的第2205号决议第XXI章成立，旨在“促进国际贸易法逐步协调和统一”，是联合国系统在国际贸易法领域的核心法律机构；国际统一私法协会(International Institute for the Unification of Private Law，简称UNIDROIT)是一个专门从事私法统一的政府间国际组织，成立于1926年，总部设在意大利的罗马；海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law，简称HCCH)，是研究和制定国际私法条约的专门性政府间国际组织，成立于1893年，因会议地址在荷兰海牙而得；非洲商法协调组织(OHADA)是一个以对本地区各国的商法进行协调地区性国际组织。

2.非政府间组织

国际商会(The International Chamber of Commerce, 简称ICC)成立于1919年，总部设在巴黎，是商业组织与商人的一个联盟，联合国经济及社会理事会的咨询机构，它公布了众多成文的贸易规则，如《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》《托收统一规则》；国际海事委员会(Comité Maritime International, CMI)于1897年在比利时安特卫普成立，是一个促进海商法统一的非政府间国际组织。它制定了一些关于海事法的公约，如《海牙规则》《维斯比规则》；欧洲合同法委员会(Commission on European Contract Law，简称CECL)由丹麦学者奥列·蓝杜(Ole Lando)推动而成立，主要由一群学者专家组成，它起草的《欧洲合同法原则》(the Principles of European Contract Law,简称PECL)在欧洲被广泛适用，并与PICC并列为欧洲最著名的两个软法。

适法主体：国际商事仲裁机构在国际贸易自治法的发展中发挥了重要的作用，是跨国治理中的主要支柱，商人们一般更偏向于通过仲裁而不是诉讼解决他们之间的纠纷，因为仲裁更专业、便捷、高效、灵活并且成本更低，有保密性。自治性始终贯穿着国际商事仲裁的整个过程，商人法的发展与国际商事仲裁的兴起紧密相联，相互促进。

(四)跨国治理的障碍与前景

当今世界经济、政治发展极不平衡，特别是发达国家与发展中国家之间的经济发展不平衡；国家主权的概念将长期存在，其自治性受到一定的限制；各国的法律文化传统、思想观念差异又比较大；跨国法对国内法的依赖依然存在，并且相关法律的体系也并不完善，这些都对跨国治理的发展构成一定的障碍，不过跨国治理的趋势是不可阻挡的，它的前景依然是光明的。

科技与经济不断进步，当今世界经济国际化和全球化势不可挡，使得整个世界的经济活动逐渐摆脱民族国家的限制，商品和生产要素跨国界的流动实现了资源在全球范围内的最优配置。在这样的背景下，传统的“国家间立法”现逐步转化为“跨国立法”，国家主权一定程度上的合理让渡给国际组织、团体来进行跨国立法，会使得该法律规则得到更广阔、灵活的适用。立法方式的创新、经验的增加和国际商事仲裁的兴起都为跨国治理的发展提供了强劲动力。

跨国治理不仅仅关注国际贸易、国际商事这一领域，它已经扩展到政治、反恐、环境等方面，各个国家、地区同跨国的国际组织、团体会通力合作协同进行治理。

五、结语

纵观人类发展的历史，是一段从封闭走向开放的历史，商人法的发展也是经历了一个“国际性—国内性—国际性”的循环，这证明了人类的发展必定会走向自由开放，虽然中间可能会有一些倒退、反复，但这个趋势是不变的，科技与经济的发展注定会使得商品摆脱国界，世界经济的发展走向了全球化的时代，为解决单一国家无法解决的全球性问题，跨国治理随之兴起，且势不可挡。

[1][英]亚当·斯密.道德情操论[M].蒋自强,等,译.北京:商务印书馆,2006:106.

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