形式解释论之“形式”界定

2017-03-08姜嫒洋中国政法大学刑事司法学院北京100088

黑龙江省政法管理干部学院学报 2017年4期

姜嫒洋(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

形式解释论之“形式”界定

姜嫒洋
(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

从犯罪论体系的角度来看，形式解释论强调形式解释优先的原则与三阶层的犯罪论体系中所认识的构成要件性质相符合。同时形式解释论中尚有待完善之处，如对“可能的语义”的范围应当如何界定、形式解释论中实质判断的地位及限度等问题。所谓可能语义的范围就是与刑法典型概念、典型行为进行具体类型化判断后，与该典型原型具有刑法意义上重要相似性的概念范围。在形式解释论中，并不排斥实质判断，但实质判断应置于形式判断之后。面对实质解释论的质疑，在罪刑法定原则的指导下，形式解释论坚持罪刑法定的形式侧面，与罪刑法定的实质侧面并不矛盾。

形式解释论；可能语义；语义解释；罪刑法定；犯罪论体系

近年来，形式解释论与实质解释论的争论逐渐成为热点话题，持不同解释论的学者各自提出自己的观点并进而论证其合理性。

有关于两者争论的核心，观点尚不统一。刘艳红教授认为：“这既是刑法的立场问题，也是刑法方法论的路径问题。”[1]235笔者赞同刘艳红教授的观点，形式解释论与实质解释论的争论是一种方法论选择之争，刑法适用过程中，对刑法规范的解释占据重要的地位。有学者对此提出了不同的观点，其认为形式解释论与实质解释论的争论是刑法解释学上的口号之争，两种解释论在解释结论与定罪思路上具有一致性，不同解释结论，其根源并不在于所采纳解释论的不同，而在于其信念体系与价值观念上的实质性分歧[2]。其认为，两种解释论所采纳的均为双重限制的定罪思路，故而两种解释论之间并无实质区别。笔者认为虽然两种解释论都主张其自身为双重限制，但形式判断与实质判断地位的不一致性正是体现其立场争论之所在。

在形式解释论与实质解释论的方法论选择中，笔者更赞同形式解释论，实质解释论通常认为形式解释论固守刑法规范的字面含义，易造成“恶法亦法”的情况。这种误解来源于对形式解释论中“形式”的界定不清。本文将对形式解释论如何体现“形式”这一问题进行梳理。

在正文之前，对论文内容进行如下界定：本文的解释主要是指在刑法适用过程中，对构成要件中所涉及概念的解释。且由于实质解释论内部仍然存在分歧，本文主要以实质解释论的主要倡导者张明楷教授的观点作为实质解释论的观点进行讨论。

一、形式解释论与犯罪论体系选择

形式解释论与实质解释论选择不同的犯罪论体系，是影响其解释论内部体系不同的原因之一，通常认为，形式解释论以三阶层犯罪论体系为架构，而实质解释论则采取了两阶层的犯罪论体系——“犯罪构成由违法性构成要件与责任要件组成”[3]。

(一)犯罪论体系与解释方法论相互依托

三阶层犯罪论体系的构建始于德国，最初的三阶层犯罪论体系(古典犯罪论体系)确立犯罪成立有三个条件：构成要件符合性、违法性和罪责，此时的构成要件符合性的判断是进行中性的无价值色彩的判断，且在该犯罪论体系中，对行为的主客观面判断相分离[4]64-66。

随着三阶层犯罪论体系的逐渐发展，两阶层犯罪论体系也应运而生。学者们主张将同样影响违法性的两个阶层：构成要件符合性与违法性相结合进行综合判断。在对比新古典三阶层体系与新古典二阶层体系[4]154-155时，可以发现两者结构的相似程度较大，区别在于故意的认识范围，二阶层的犯罪论体系中故意的认识范围相对较宽。

形式解释论与实质解释论对构成要件性质的认识具有差异性，这与其所坚持的解释立场有关联。提倡形式解释论的学者认为构成要件的性质应当是形式的，形式解释论者主张其并不反对对构成要件的实质化，但是其认为这种实质化是一种事实的实质化，也是以形式解释为前提，而非以法益侵害性作为判断标准的价值实质化[5]。而张明楷教授则认为构成要件并非纯粹的法律形式，因而对构成要件要进行实质判断[6]。

由此可见，对构成要件及犯罪论体系的认识不同与所坚持的解释论立场具有内容及学说体系上的关联性。

(二)形式解释论与三阶层犯罪论体系的选择

三阶层犯罪论体系均强调构成要件的独立机能。尤其是古典学派对构成要件的客观纯粹、价值无涉的强调，使对构成要件的解释停留于形式解释的阶段。

在之后的犯罪论发展中，构成要件要素的内容发生了较大变化，加入了主观要素及需要价值判断的规范性要素等。实质解释论者通常认为随着构成要件要素中逐渐引入需要价值判断的构成要件要素，因而对构成要件应当进行实质的价值判断，即应当从处罚的必要性与合理性的角度进行判断。但是笔者认为判断对象的增加不应当直接改变判断标准。同时在构成要件中引入了需要价值判断的内容后，即使需要对构成要件进行价值判断，也并非意味着价值判断就应当位于首位。而且形式解释论并非不允许实质判断，仅是认为其应当在形式判断之后。

在构成要件要素的内容与构成要件解释立场上，笔者认为，即使是目的行为论的三阶层犯罪论体系中，构成要件内容中再一次增加主观内容，但是韦尔策尔教授依然坚持构成要件判断标准的客观化。其认为“构成要件是对受到禁止之举动(即对规范内容或规范质料)的具体描述，它是一个纯粹的概念形象”[7]。通过上述启示，笔者认为虽然在构成要件符合性阶段，三阶层的犯罪论体系在不断变化中，增加了需要价值判断的内容,但是并不影响先对行为是否符合构成要件这一概念形象，进行形式上的判断，而行为是否具有实质解释论所主张的处罚的合理性与必要性则可以在进行形式判断之后进行判断，抑或在违法性阶段进行判断。

二、如何“形式”——形式解释论主要问题评析

(一)“可能语义”争论及其解决

形式解释论与实质解释论的一个重要的分歧在于，实质解释论提出“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，可以在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释”[8]。形式解释论对此作出否定与批判，形式解释论认为实质解释论的上述观点易造成类推解释，刑法解释应当先基于刑法规范的语义进行解释。与此同时，形式解释论赞同在可能的语义的范围内，对刑法进行严格解释[5]。形式解释者提出“可能语义”，与实质解释论者提出“核心语义”与“边缘语义”相对，对于上述观点分歧，笔者认为两者之间的矛盾在于如何界定“可能的语义”的范围，且实质解释论中所提出的核心语义与形式解释论中的“可能的语义”关系又是如何。

笔者认为，如果按照实质解释论的观点，将语言的含义分为核心含义与边缘含义，而对边缘含义的认定又与处罚的必要性相关，则可能造成的边缘含义的不断扩大。因而笔者认为形式解释论提出的可能的语义的范围要相对小于实质解释论所主张的边缘的含义的范围。如果说实质解释论的核心含义是划定了语义的最小范围，则形式解释的可能的语义则划定了语义的最大范围，而边缘含义，由于其确定标准的性质，则具有模糊性与范围大小的不确定性。实质解释论根据处罚的必要性调节边缘用语的范围，从解释方法上容易造成扩大解释与类推解释的混用。在解释结论上，容易不适当的扩大处罚的范围。

形式解释论赞同在可能语义的范围内进行严格解释，而对于如何确定“可能语义”的范围，是形式解释论亟待解决的问题。

有学者提出原型范畴[9]98-121概念，强调原型范畴与特征范畴的不同。同时该学者认为刑法中的概念属于原型范畴。“词语的‘字面意思’是人们以前只认识到该类事物的典型原型，并对典型原型的显著特征分析后，通过不完全归纳所得出的结论。”[9]123其认为如果仅仅根据刑法概念的“字面意思”进行解释，仅固守典型原型，则易造成一些应当属于该范畴内的事物被不当排除,更加强调了类比的重要性。笔者认为出于语言的模糊性特征，在对某一行为是否具备构成要件该当性进行判断，对某一概念进行解释时，应当与已有行为进行类型性判断，而此处的类型性判断并不同于违法性有无的判断。而是与某一行为进行类比。相比于违法性有无的判断，这种判断更为具体。可以细化具体的判断标准，对构成要件中体现行为类型的概念进行类型化判断时，可以体现为是行为手段、方式的具体判断。

笔者赞同刑法概念的原型范畴性质，但是对于这种范畴应当有所限定，即当某一概念具有模糊性或者对某一行为是否属于构成要件所确定的行为有分歧时，应当与典型原型进行类比分析。而这种类比分析并非进行违法性的抽象比较，而是通过对概念，行为类型之间进行对比，对此也应当提出具体的判断标准。而具体的判断标准，则是从原型范畴的相似性中提取重要相似性作为判断依据，而非刑法违法性的有无。因而笔者认为可能语义的范围就是与刑法典型概念，典型行为进行具体类型化判断后，与典型原型具有刑法意义上重要相似性的概念范围。

(二)形式解释论中实质判断的地位及限度

从形式解释论所采取的犯罪论体系而言，形式解释论并不否定实质判断，而是将实质判断置于违法性阶层进行判断。

支持三阶层犯罪论体系的学者对构成要件多委以重任，贝林认为构成要件是犯罪类型的指导形象[10]。强调构成要件对认定犯罪行为的重要作用。韦尔策尔认为构成要件是对受到禁止之举动(即对规范内容或规范质料)的具体描述。从这两个学者对构成要件的定位来看，在三阶层的犯罪论体系中，作为对行为是否构成犯罪的第一步判断，其重要性尤为明显。

在笔者看来，构成要件的判断更像是对行为的表象进行判断。而违法性更像是对行为的内部属性的判断。当我们在挑选某一事物时，通常先看到的是其外部形象，进而通过自身所具有的标准对该事物做出好与坏的实质判断。正如韦尔策尔认为：“违法性是指，实现禁止规范之构成要件的行为与作为整体的法秩序之间存在的冲突。”[7]

形式解释论对构成要件的解释，基于构成要件所不同于违法性的机能，其虽然具有违法推定机能，但并不能等同于违法性判断。同时是否具有处罚必要性的判断相对于构成要件的而言相对抽象，与构成要件的具体、形象化不一致。实质解释论所强调的对于是否具备处罚必要性的判断应当属于违法性的判断之中，对于具备处罚必要性而对构成要件进行扩大解释的观点，是将违法性的判断的提前化。

在笔者看来，三阶层犯罪论体系下的形式解释论并非否定实质判断，而是将实质判断置于构成要件的形式判断之后，在违法性阶层进行考虑。如果在没有某一事物的外部形象作出判断之前，便贸然因为该事物所具有的某种特征，强调该事物的性质，则是对指导形象的弃之不顾。

(三)形式解释论下的解释方法位阶选择*在张明楷教授的《刑法分则的解释原理》一书中，将文理解释、目的解释等称为解释理由;而在苏彩霞教授的论文《刑法解释方法的位阶与运用》，则认为是刑法解释的方法。由于此处主要是与苏彩霞教授的观点对话，因而此处仍采用刑法解释方法这一概念。

刑法解释立场的不同，直接影响的便是刑法解释方法的选择。形式解释论以语义解释为核心，而实质解释则更多追寻目的解释。

实质解释论的倡导者苏彩霞教授认为：“在可能文义之界限点上，文义因素绝对优先，在可能文义的界限内，目的解释是解释之冠，但目的解释需要承担论证负担。”[11]针对苏彩霞教授的观点，笔者认为有可商榷之处。实质解释论对可能语义的界定是主张以处罚必要性为标准对核心语义进行扩大，而形成可能的语义范围。因而可能的语义范围的形成便是以处罚必要性——目的的实现为前提而确定范围。而苏彩霞教授所提倡的在可能文义之界限点上，文义因素绝对优先的前提便是以目的解释确定可能文义之界限点为前提。因而苏彩霞教授看似以可能文义为界限，对刑法解释方法做出了不同的选择，但实质上，其仍然是以处罚必要性为优先考虑内容。处罚必要性更多的是考虑行为对法益的侵害，而以实质解释论的观点来看，刑法的目的就是对法益的保护，与其说上述实质解释论的观点是以处罚必要性为主要考虑内容，不如说其仍然是以目的解释为核心。

我国学者在肯定目的解释的合理性之外，还通常强调目的解释所具有的“危险性”并主张对目的解释进行规制。“目的解释方法有突破刑法文义边界的冲动”[12]。同样的，日本学者也提出了相似的观点：“就法条的目的观而为的解释，往往会趋向扩大解释的结果，而有抵触类推禁止原则的危险”[13]。而对刑法目的解释的限制可通过语义解释进行限定，即刑法的目的解释不能超出文义的范畴。因而从刑法解释方法自身的性质来看，刑法的解释应当以语义解释为先。而所谓的语义解释并非如实质解释论所理解那样，以对刑法规范的“字面含义”的解释为全部解释内容。除了要进行语法解释、逻辑解释之外，还要进行词义分析，参考语境、语法关系、社会背景等内容对语义进行解释。

刑法解释方法位阶的确立，并非要求在刑法解释的过程中，对位阶中的解释方法逐一适用，而更多是强调刑法解释方法之间的解释结论产生冲突时，应当以何种解释方法的解释结论为准。在形式解释论看来，刑法解释方法应当以语义解释为基本，语义解释是其他解释方法的基础，其他解释方法不能超过语义解释的范围。笔者认为这也是从刑法解释方法自身的特性而言所确定的。语义解释划定了刑法解释的范围，也与罪刑法定原则相适应。“一部法律，至少在刑法领域，若文理解释(笔者注：此处的文理解释与语义解释的概念均强调以语义为解释对象)不能居于最主要的地位，那么我们考虑的就不应当是解释问题，而是法律的立、改、废问题。”[14]因而，形式解释论下应当以语义解释为核心，兼顾目的解释。

三、解释立场的再争论

(一)形式解释论与罪刑法定原则

两者在关于罪刑法定原则与刑法解释的关系等问题上也存在分歧，形式解释论坚持罪刑法定的形式侧面，而实质解释论则主张罪刑法定的实质侧面，强调形式侧面与实质侧面的融合。对此形式解释论提出，形式侧面是对司法权的限制，而实质侧面是对立法权的限制。

实质解释论主张罪刑法定的形式侧面与实质侧面相融合，从而将实质侧面中所强调的“刑法内容适当性”原则融入到刑法解释中。实质侧面的思想基础决定了其内容：刑法的明确性，禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残虐的刑罚。笔者认为罪刑法定原则实质侧面的“明确性原则”与实质解释论所提倡以处罚必要性为基础的扩大解释相矛盾。虽然实质解释论在一定程度上解决了刑法处罚的适当性原则在司法中的困境，但是其根据处罚必要性所采取的扩大解释，是对刑法明确性的破坏。如何判断行为达到值得科处刑罚的程度，判断某一行为是否具有处罚的必要性，仍然是待解决的问题。不同的司法者对于法益的理解有所不同，对于行为可罚程度也有不同的看法，因此如果要追求实质解释论，首先要解决的是要确定具体法律条文中所要保护的法益及对可罚性程度提出具体的参照标准，而这在一定程度上又是形式解释论的回归。

由此回到形式解释论与罪刑法定原则，形式解释论并非否定罪刑法定原则的实质侧面，而是使罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面“各司其职”。在司法阶段，以形式侧面为指导。这在一定程度上，也是对实质侧面的坚守，坚持刑法的明确性。在刑法的明确性与刑法处罚适当性对于刑法解释论的选择相冲突时，笔者认为应当以刑法的明确性为先。值得注意的是，刑法规范不仅是裁判规范，更是行为规范。刑法应当能够为市民所理解与预测其行为是否为刑法所禁止，如果行为时，要求行为人不断对其行为是否具有处罚必要性进行实质判断，且因实质判断的判断标准过于抽象，则易造成社会行为的“止步不前”，使得社会行为受到不应有的限制与束缚。而这从根本上是对实质侧面的思想基础——尊重人权主义的忽视。

“罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。”[15]在具体判断标准上所体现的有利于行为人的原则，是对罪刑法定原则根本内涵的实现。由此可见，对罪刑法定原则坚守同样是形式解释论的基础。

(二) 形式解释论的自我完善

刑法解释论除了应当与刑法目的、犯罪论体系相协调，更要强调其在罪刑法定原则下的自我完善。

在张明楷教授提出形式解释论将同性之间的性交易解释为卖淫，是对构成要件的实质解释[8]。笔者认为通过对“可能的语义”及“语义解释”的分析，形式解释论的上述观点仍然在语义解释的范围之内，因为语义解释并非固守“汉语词典”的解释。在解释时，同样需要考虑社会环境的转变，与实质解释论以保护法益、判断处罚必要性为内容的实质解释相区别。形式解释论与实质解释论的分歧在于解释限度、范围及理由，而非解释结论。更为重要的是，形式解释论如何在解释中体现自己的“形式”，如何保证在形式判断阶段，不受实质思维的影响。

在文章的第二部分笔者提出了通过类型性比较得出可能语义的范围，主张实质解释论者，也同样提出了类型性思维：“在类型思维下，刑法的实质解释论与客观解释论要求我们不能盲目地将案件事实与刑法条文机械外观地对应，而应回溯到刑法条文背后的规范类型。回溯到刑法条文的价值指向与实质内涵。”[16]对此笔者认为，对价值指向与实质内涵的回溯，使得判断标准又变得具有模糊性，从而削弱了类型性思维的价值。而提出具体的判断标准也并非是将案件事实与刑法条文的机械外观地对应，而是类型性判断的实现方式。笔者并不否认刑法规范的实质内涵是保护法益，但是排斥以法益受到侵害为理由，将犯罪圈在司法阶段扩大化。而提出具体的判断标准，则是对该种可能性的规避。也是对保护法益这一刑法目的的坚持，同时笔者认为，具体的类型性判断标准的形成，是形式解释论自洽性实现的重要因素。当标准形成并恰当运用，形式解释论亦应当坚守先形式后实质的次序，对解释结论进行双重限制。

四、结语

全文对导论中所提出的问题作出回应。从犯罪论体系的角度来看，形式解释论强调形式解释优先的原则与三阶层的犯罪论体系中的构成要件性质相符合。在罪刑法定原则的指导下，形式解释论坚持罪刑法定的形式侧面，与罪刑法定的实质侧面也并不矛盾。而形式解释论中尚有待完善之处，如对可能的语义的范围应当如何界定、形式解释论中实质判断的限度等问题都仍需学者进行讨论。本文提出可能语义的范围就是与刑法典型概念、典型行为进行具体类型化判断后，与典型原型具有刑法意义上重要相似性的概念范围。而这也面临着下一个问题，如何确定刑法上的重要相似性，在众多相似性判断标准中，应当如何选择。

在刑法解释立场的选择中，除了受到犯罪论体系的影响与罪刑法定原则的限制之外，还要考虑司法实用性，实质解释论的判断标准较为模糊，在司法适用中会造成评判标准不一。形式解释论则可对此作出限制，明确刑法解释的范围及限度。在笔者看来，无论形式解释论抑或实质解释论，其最根本的目的是刑法的合理适用，其合理性的分析也是基于刑法适用合理性的分析。

实质解释论相比于形式解释论更注重刑法的灵活性，而这也是实质解释论对形式解释论的批判之一。形式解释论更注重刑法的稳定性与明确性，实质解释论学者多认为在刑事立法修改缓慢或为保证刑法的稳定性时，应当通过解释对确保刑法的灵活适用，而这也是一个立场的选择，笔者更坚持刑法的稳定性与明确性，刑法不同于其他法律，其所特有的刑罚措施如果不进行限制，而过于强调灵活性，则势必会造成对人权的侵犯。而而对于刑法应当如何平衡灵活性与稳定性、明确性之间的关系，则是刑法方法论亟待解决的另一个问题。

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