评滴滴和UBER(中国)合并案——以中美经营者集中申报制度比较为视角

赵俊尧(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)



评滴滴和UBER(中国)合并案
——以中美经营者集中申报制度比较为视角

赵俊尧
(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

2016年UBER(中国)和滴滴合并案中,商务部和滴滴的表态真实反映出我国经营者集中申报制度现实中的运行状态。尽管我国也存在着经营者集中申报前的沟通程序，但在该事件中交易方未按照法律法规规定和反垄断执法机构进行沟通，固然可以归责于滴滴的行为不当，但从根本上看，这表明我国的经营者集中申报制度的强制性不足，因此，提高违法不申报的违法成本,同时提高申报审查的效率，才能使交易方更主动地和执法机构沟通，使经营者集中申报制度更加有效地运行。

经营者集中申报制度；滴滴和UBER(中国)合并；经营者集中申报前沟通程序

2016年8月1日，滴滴和UBER(中国)完成合并的消息公布*根据滴滴出行发布的消息，双方达成战略协议后，滴滴出行和Uber全球将相互持股，成为了对方的少数股权股东。Uber全球将持有滴滴5.89%的股权，相当于17.7%的经济权益，Uber中国的其余中国股东将获得合计2.3%的经济权益。，备受媒体关注，同时也引发了对该交易有可能产生的对网约车服务市场的垄断担忧。8月2日，商务部发言人对此项合并回应称：未收到交易各方的经营者集中申报，但根据《反垄断法》规定的申报条件和国务院《关于经营者集中申报标准》的规定，滴滴和UBER(中国)合并必须申报，未申报的不得实施兼并。但滴滴对外回应称，自身尚未盈利，UBER(中国)的上一年营业额达到法律法规规定的申报标准，所以不需要申报。9月2日，商务部再次表态，该合并需要按法律法规规定申报，并已经开始约谈滴滴，进行调查。如何理解滴滴和商务部在该事件中的行为？该事件又反映出了我国《反垄断法》中的经营者集中申报制度在实践运行中的何种问题？本文通过比较美国反垄断法的并购前申报制度，阐明经营者集中申报制度的原理，分析此事件所反映出的制度层面的问题，并提出自己的建议。

一、中美经营者集中申报制度比较

(一)经营者集中与并购的概念比较

美国没有“经营者集中”的法律概念，相关制度被称为“并购前申报制度”，但其具体的规定是通过对“并购”这一通常的商业用语进行详细的规则界定和豁免排除，将可能需要审查的交易和不需要审查的并购交易区分开来，实质上发挥了和认定经营者集中的同样功能。比如，美国规定达到申报标准需要满足商业影响测试(The commerce test)，该测试要求需要申报的并购交易必须属于商业行为或者是任何影响商业的活动；豁免条款中包括排除收购非生产性不动产、收购仅以财务投资为目的而持有的有表决权股权的交易排除审查，其本质是为了排除不会影响竞争的并购行为，从而将商业中对市场竞争状况无影响的“并购”行为排除出合并审查的范围。

而我国的“经营者集中”作为一种法律概念，和欧盟法的集中(Concentration)概念类似，通过界定“经营者集中”这个法律概念的内涵和外延，缩小反垄断审查的对象。其实，经营者集中的本质是影响竞争的产业并购，而不是简单的购买，是两个交易方所属的经营资源的重新配置，其目的是通过优化经营资源来创造新的价值。因此，衡量一项交易是否属于并购，关键是看收购方是否取得了目标产业的控制权，并且有能力对对方的经营资源进行重新整合取得协同效应。而不以控制权取得为目的的股权和资产交易活动，仅仅是财务投资，并不能称为真正的并购或经营者集中。所以，美国的并购前申报制度和我国的经营者集中申报制度的实质相同，具有可比较性。

(二)申报标准比较

通过法律检索可知，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(以下简称《规定》)的第3条和第4条是我国对并购前申报标准的规定。从其具体规定可知，这是一种以营业额来衡量参与集中的交易方经营规模大小,从而筛选需要审查的并购交易的立法模式。

而在美国法的申报标准上，一项并购除了满足前述商业影响测试的条件，还要满足交易人规模测试(The size of person test)和交易规模测试(The size of transaction test)。具体筛选的步骤是先看交易规模的大小，如果交易规模(即收购人收购的有表决权证券、非公司企业权益或资产)的价值达到规定的上限标准，如2亿美元(具体规定数值会随着每年公布的GNP数据调整)，且没有豁免情形，则该交易必须要向执法机构申报；如果交易规模未达到上限标准,但是达到了一定的下限标准，则需要再根据交易人规模继续筛选；如果交易人规模(通常用该收购人整体的营业收入来衡量)达到了规定的标准，则需要申报，如果没有达到规定的标准,则不需要申报；如果交易规模低于下限标准，则也不需要申报。

由此可见，美国的申报标准是一种用交易规模和交易人规模指标来判断是交易是否需要审查的双层筛选机制。而我国的申报标准则是单一的交易人规模指标筛选机制。对于这种标准设置的合理性，主要取决于各国经济的实际发展情况并据以制定。根据国务院法制办负责人关于《经营者集中申报标准规定》的情况说明，我国制定单一标准时经过了专业机构的调研和分析，因此该标准是符合我国实际的。虽然笔者不能对这种两种标准设置的科学性进行经济上的论证。但是从对比上不难看出，我国的申报标准虽然相对美国的标准更简单，但优点是非常明确，并不存在模糊的地带。但是美国双层的筛选标准和每年根据GNP调整相对确定标准数值的做法比固定性的申报标准数值似乎更能在保持法律稳定性的同时兼顾经济实际情况的变动性，对我国而言是值得借鉴的优点。

(三)申报审查外的主动调查权比较

我国《规定》的第4条，是对第3条的兜底式规定。这实质上是执法机构的自由裁量权，说明我国执法机构审查经营者集中时,即使经营者集中未达到规定的申报标准，作为执法机构的商务部仍然可以按照相应程序对可能实质有排除限制竞争的交易进行审查。

在美国反垄断制度下，由于法院裁决处于核心地位，执法机构最终还是要通过诉讼挑战违法交易。如果联邦执法机构不在HSR等待期内挑战这一项合并，那就很有可能在日后不会根据《克莱顿法》第7条去起诉以解散这一交易。但是法律并未禁止执法机构绝对不能诉讼，联邦执法机构不起诉并不意味着州政府和私人实体不会根据法律起诉[1]。因此，如果一项交易未达到美国的申报标准，执法机构仍然保留有起诉的权利，这意味着执法机构当然可以对该交易进行主动调查，这与我国《规定》第4条的原理是相通的。

主动调查权的存在表明，尽管申报标准可以起到筛选出需要审查的案件的作用，但是申报标准不可能是完美的,由于申报标准设置的目的在于发现可能存在实质垄断效果的交易，因此当标准偶然失灵，执法机构需要主动介入调查因申报标准不完善而导致的漏网之鱼是符合制度目的的。因此，这样的规定起到了对法定标准不完备的弥补作用。但是需要说明的是，如果执法机构更多使用这种自由裁量权去主动调查不符合申报标准的交易，恰恰说明法定的申报标准存在严重的无效，没有将需要申报的交易纳入申报范围。

需要注意区分的是：执法机构对于不达申报标准的主动调查和存在违法不申报嫌疑的交易的主动调查是不同的。这两者的法律依据存在差别。反垄断执法机构是监管者而非与法院一样处于被动裁判的地位，因此可以主动调查。这种主动调查是执法机构发现该项交易可能达到申报标准但却没有申报而进行的调查，有监督交易申报方依法申报的作用，查处并处罚违法不申报交易方能够迫使企业按照法定申报标准主动申报，使得申报制度具有强制性。而《规定》第4条的内涵是交易未达到申报标准情况下的主动调查权，这意味着按照法律规定可以确认该项交易不需要申报，但执法机构仍能对其进行审查。

(四)申报程序比较

1.申报前的商谈沟通程序

从申报程序上看，我国《经营者集中申报办法》的第8条规定：在正式申报前，参与集中的经营者可以就集中申报的相关问题向商务部申请商谈。商谈申请要以书面方式提出;第16条第一款规定：经营者集中未达到《规定》第3条规定的申报标准，参与集中的经营者自愿提出经营者集中申报，商务部收到申报文件、资料后经审查认为有必要立案的，应当按照《反垄断法》的规定进行立案审查并作出决定。2014年修改后的《关于经营者集中申报的指导意见》第9条第一款规定：在反垄断局决定立案审查前，经营者可就已申报或拟申报的经营者集中，向反垄断局申请商谈。反垄断局将根据商谈申请方提供的信息，就其关心的问题提供指导意见。第二款规定：商谈不是经营者集中申报的必经程序，经营者自行决定是否申请商谈。商谈的内容规定在第11条，交易是否要申报是可以作为商谈内容的。具体包括相关交易是否属于经营者集中，是否达到申报标准等。

美国的申报程序中也存在商谈和沟通的规定。美国联邦贸易委员会设置了专门的并购前通知办公室PNO(Premerger Notification Office)负责并购前申报事项。如果符合申报条件应当申报，交易双方要向执法机构提交他们交易本身的相关信息，并且在完成这项交易前要等待一段时间。在等待期内，执法机构审查该项并购交易的反竞争影响。因为涉及一个具体并购是否需要申报要根据整个规则来判断，具有很强技术性和复杂性，因此，PNO专门提供了三个相关的申报指引来指导潜在的申报者，并且PNO的工作人员对潜在申报者提供电话和各种方式的沟通咨询。

比较可见，虽然我国的申报标准相对美国是非常简明的，但是为了促使交易方主动申报，我国也设有经营者集中申报的商谈程序，这样使得执法机构可以根据潜在申报者的描述初步确定当事人是否需要申报，进而给交易人明确的商业预期。沟通的程序是执法机构将法定申报标准适用于具体合并案件，从而初步确定该交易是否需要申报审查的过程。信息沟通使得交易方违法不申报的嫌疑消除，使得交易方在筹划并购时确定不会受到反垄断执法机构的主动调查，避免了因执法机构信息不足对交易方的猜疑。

2.申报后的程序

在美国，交易方正式申报后交易将暂停,从而进入等待期。审查机构开始就申报材料进行初步审查，如果任何一个执法机构在初步审查中认为需要进一步调查，可以要求交易当事方提供额外的信息和文件，这被称为“二次要求”(Second request)，即进一步调查。“二次要求”将会延长等待期，额外的等待期将给审查机构时间分析新提供的材料并且有时间在交易完成之前采取适当的措施。如果审查机构确认并购交易违反反垄断法，将寻求联邦地区法院发出禁止令。

这和我国的初步审查和进一步审查的两阶段审查基本一致，审查期间，经营者集中也处于暂停状态。反垄断执法机构要在收到经营者提交的符合规定的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，并作出是否实施进一步审查的决定书面通知经营者。反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。第二阶段审查应当自执法机构作出实施进一步审查决定之日起90日内完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。值得一提的是，为提高行政审查的效率，避免对不会具有限制竞争的合并产生更大的影响，美国存在提前终止等待期的规定。正常情况下，等待期一般是30天内，执法机构没有提出二次要求，那么交易双方就可以完成合并交易。但是如果满足以下三个条件：(1)至少有交易一方在申报中提出该要求。(2)双方都提交了符合规定的材料。(3)所有的执法机构联邦贸易委员会(FTC)和司法部(DOJ)都完成了审查，并且不打算在等待期内采取任何行动。则等待期就可以提前终止，这样就尽可能地降低了对正常并购交易的影响。而我国规定符合特定条件的案件的审查可用简易程序，以提高审查效率。

比较可见，在审查程序上，因为执法机构的审查使得交易停滞意味着效率损失，中美两国的制度都对审查效率的提高存在各种制度规定，使得审查对经济效率的影响更小。

二、经营者集中申报制度的原理

(一)经营者集中申报制度是一种低成本的事前介入机制

经营者集中申报制度是一种行政机关的事前介入机制，该审查是一种执法机构把关的实质审查，其目的是防止具有反竞争效果的合并完成，从而损害市场的公平竞争。而之所以要事前介入审查，是因为合并交易重大复杂，利益相关者众多，一旦合并完成产生不良后果，再采取措施干预使得市场竞争恢复到原初状态异常困难且成本巨大。从执法的成本收益角度看，事前否定一些极可能产生反竞争后果的交易比事后采取措施要更加有效率。因此，各国反垄断法关于企业合并事项之前都存在事前申报审查的机制。

(二)经营者集中申报制度是一种需要沟通信息的筛选机制

由于执法机构调查的局限性和并购交易的复杂性，执法机构的审查需要交易方主动提交有关该交易的资料。由于并非市场中的所有并购交易都会引发反竞争的后果，执法机构也不需要对所有的经营者集中进行审查，而需要审查的只是可能引发垄断后果的经营者集中。因此，对于执法机构来说，经营者集中申报制度主要在于筛选排除那些不需要申报的并购交易，从而将有限的执法力量投入到真正需要审查的交易上。这种目的的实现，不仅需要法定明确的申报标准和豁免申报的规定，还需要交易方和执法机构主动沟通信息。因为交易方存在违法不申报的可能，只有交易当事方主动和执法机构沟通才能消除执法机构的合理怀疑，从而确定自身不需要申报审查。明确申报标准(包括豁免规定)的主要功能在于排除，如果不达法定的申报标准，但合并可能存在不利于市场的垄断后果，则不会受到违法不申报的处罚。这时存在的是法定申报标准本身的问题，申报标准并非绝对能排除所有的可能存在反竞争效果的交易，因此执法机构有自由裁量权，有权按程序审查不符合申报标准的交易，以防止标准的漏洞和滞后性。

(三)经营者集中申报制度是一种强制合作的机制

并购前申报制度是一种强制交易者和执法机构合作的机制，其强制性在于经营者必须依照法律法规规定的申报标准判断自身从事的交易是否应当申报。交易方在筹划并购事宜时会考虑可能存在反垄断监管风险，对自身交易是否符合法定标准存在疑问时，交易方为避免后续可能的问题，会在并购筹划中就和反垄断执法机构沟通从而获得明确的预期，消除并购中存在的反垄断监管风险。如果交易方明知自身的交易达到了法定的申报标准恶意不申报或者故意设计复杂的交易结构来“闯关”规避审查，一旦被执法机构确认就会受到相应的行政处罚。对此我国规定有违法不申报的处罚，美国并购前申报制度也有故意不申报的处罚和过失未及时申报的处理措施。强制性由此而生。

虽然审查会对并购交易产生影响，但是通过申报的保密制度、审查提前结束请求制度等制度、审查前和审查中的沟通交流制度，使得反垄断审查提高效率，尽力减少对并购的效率影响。因而对于进行经营者集中的交易方来说，违法不申报一旦被查明会遭受巨大的损失，而积极主动申报却并不会受到太多的影响，因而积极和执法机构沟通是一种理性的选择。这源于合理的申报制度设计使得审查效率提高，进而降低了审查本身对企业交易造成的损失，为企业积极申报提供了正向激励；相反，对违法不申报的查处和惩罚力度提高了蒙混过关的违法成本，提高了对企业违法不申报的约束。如果申报制度的审查效率低、持续时间长，而违法不申报的查处力度和惩罚也不高，则企业会“理性地”选择不申报，当然就不会和监管机构进行事前的有效沟通。

对意图获取垄断势力而故意不申报者，不仅会受到违法不申报的处罚，如果合并有反竞争效果，还存在拆分、附条件禁止等措施限制其行为或者受到后续处罚，这种高违法成本会促使其放弃集中。又由于经营者集中会影响市场上诸多利益相关者并引发市场舆论的关注，容易引起执法机构的注意，执法机构可启动商谈等程序获取信息，意图垄断者便难逃法网。而非意图垄断者或者确信自身交易不会产生反竞争效果的交易者，如果能主动和执法机构沟通，就能在交易前确认自身安排的交易不会受到执法机构的追究，使得交易预期更加确定。如果不主动沟通，执法机构可能因合理怀疑而启动对正在进行和已经进行的并购的审查，这对交易方来说是一个风险。

三、滴滴UBER(中国)合并事件分析

(一)交易方的问题

本案中，交易方滴滴根据现行规定判断不需要申报，直接完成交易。商务部在发出质疑表态后介入调查，对于交易方来说产生了对自身合并不利的风险。如果滴滴和UBER(中国)合并确实不存在排除限制竞争的影响，按照我国的申报标准规定也不需要申报，自然不会引发商务部的质疑。

但是滴滴的官方回应显示，其不申报的理由并非充分，这自然会引发监管机关对其可能存在违法不申报嫌疑的关切。正如事件发生时商务部以及一些学者的质疑*北大法学院教授、北大法律经济学研究中心联席主任邓峰在接受法治周末记者采访时表示，从净收入的角度来判断二者是否需要申报并不准确，应该从营业额来判定，2015年滴滴在中国的营业额必然超过4亿元。参见新闻http://finance.qq.com/a/20160803/004119.htm，2016年12月1日访问。，滴滴的回应称“目前滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国上一会计年度营业额没有达到申报标准”的说法中，“有没有盈利”不是法律的要求，而且UBER(中国)的营业额未达到申报标准的信息当然也不能充分说明该项交易不需要申报。“没有盈利”的回应明显是缺乏对现行法律规定的认识，因为我国法律规定的申报标准并未以参与经营者集中的交易方是否盈利为要件。滴滴官方回应的信息是不充分的，这也能说明其并非确信自身交易不会引发反垄断关切。因此，存在违法不申报的嫌疑是确定的。随后商务部接连的强硬表态或许和滴滴没有和商务部进行任何沟通有关。滴滴本可以根据经营者集中申报商谈制度确定该交易是否需要申报，而事实上在合并完成前却没有和监管者进行任何沟通。

此外，商务部约谈滴滴的法律依据并不在于《规定》第4条的不达申报标准的主动调查权，而在于监管者有权对于其可能存在的违法不申报的嫌疑者进行调查。这是因为约谈前商务部并没有获取确切的信息，并不能绝对地确定该交易不达申报标准。由于存在嫌疑而引发的主动调查其实是起到了强制沟通的作用，约谈中收集的证据可以进一步对该项合并是否需要申报做出确定，而对具有或者可能具有排除限制竞争效果进行的实质评价,则需要在确定是否按法律规定应当申报后确定。可以预见，在商务部约谈滴滴后，商务部便可对该交易是否需要申报进行确定，如果按照法定申报标准不需要申报，而商务部认为其有可能排除限制竞争，接下来才会祭出《规定》第4条进行进一步调查。随着商务部审查程序的进行，对已经完成合并的双方来说当然是一种风险。而滴滴和Uber(中国)本可以在交易前就和商务部进行沟通，在取得执法机构初步确认后再进行合并，就不会出现合并完成后双方公开的对立争论。因而，从交易方的行为来看，似乎是其并购筹划不够周全，忽略了与商务部的沟通。

(二)申报制度的强制性不足

有关经营者集中申报的规定在世界主要发达经济体都是存在的，因而意欲从事企业并购的，在并购之前会专门聘请律师应对并购可能面临的反垄断监管问题。各国的申报制度都规定了申报标准来筛选需要审查的对象，符合监管标准的对象需要主动向执法机构报送交易相关的资料和信息，接受执法机构审查。反垄断执法机构的监管要求必然会被从事并购交易的商主体考虑在内，因此在正常情况下，滴滴的行为应当是在并购筹划中按照申报沟通程序规定主动和执法机构沟通，这样便能消除并购是否需要审查和后续监管的风险因素。在网约车领域进行如此重大的并购，滴滴真的没有考虑过一旦被认定为违法不申报可能引发的后果吗？作为商人对于法律对自身利益的约束的考虑，是商业理性的必然要求。遵循经济人的假设，滴滴如此自信的不申报行为如果是“理性”之举，则恰恰反映了我国经营者集中申报制度的强制性的不足。

正如本文第二部分对经营者集中申报制度原理的分析，强制性不足的原因主要在于：审查效率过低或许给企业造成的损失多于违法不申报的损失。违法不申报使交易方遭受行政处罚的损失低于违法行为避免的损失，造成交易方“理性地”缺乏对经营者集中申报规定的遵守。解决该问题，就要求既要合理提高违法的处罚，又要提高审查的效率，使得交易方主动根据法定的申报标准和执法机构沟通，确定是否需要进行经营者集中申报。

四、结语

该事件中商务部和滴滴的不同表态，显示了商务部和滴滴对该项并购是否需要申报的分歧。尽管此事件引起了众多对于该项合并是否会造成实质性垄断等反竞争后果的讨论，从经济的角度看，有观点认为滴滴和UBER(中国)的合并在实质上不会产生反竞争效果，执法机构不应干预[2]。但从法律的角度看，程序正义才是法治的灵魂，虽然实质的反竞争效果审查处于核心地位，但进入实质审查需要经过经营者集中申报的法定程序。滴滴在没有依申报前沟通程序和商务部沟通的情况下径直完成网约车市场上的重大并购，其回应对其不需进行申报的理由解释不充分，当然会引发商务部对其违法不申报的怀疑。法治要求有效的法律程序运行，该事件表面上看是滴滴没有根据事前沟通程序和执法机构有效沟通而使自身陷入事后被商务部审查的风险,但从制度层面看，该事件表明我国的经营者集中申报制度的强制性不足，未使得交易方并购前主动沟通配合审查成为其理性的选择，审查效率和违法成本有待提高。

[1][美]盖尔霍恩,科瓦契奇,卡尔金斯.反垄断法与经济学(第五版)[M].任勇,邓志松,尹建平,译.北京:法律出版社,2009:534.

[2]冯明.跳出反垄断法看优步滴滴合并[EB/OL].[2017-2-16]http://finance.sina.com.cn/zl/management/2016-08-04/zl-ifxutfpc4398728.shtml.

[责任编辑:刘晓慧]

2017-03-22

赵俊尧(1992-)，男，河南许昌人，2015级经济法学专业硕士研究生。

D923.99

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1008-7966(2017)04-0079-04