官员收受礼金的刑法规制探析——基于司法解释的视角

马春辉

(华东政法大学 法律学院,上海 200042)

官员收受礼金的刑法规制探析
——基于司法解释的视角

马春辉

(华东政法大学 法律学院,上海 200042)

“感情投资”贿赂模式中的官员收受礼金的行为属于受贿罪的预备行为，最新贪污贿赂司法解释第13条第2款将其有条件的评价为受贿罪的实行行为，具有实质的合理性；在现行《刑法》成立受贿罪要求“为他人谋取利益”的构成要件要素制约下，解释中“可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”是一种法律推定，只有满足行送者的利益与收受者的职务有密切的关联性、收受者收受财物的行为使得“可能影响职务行使”发生的盖然性高、收受者职权的行使在事实上受到了影响等3个条件，才能推定收受者承诺为行送者谋取利益，从而以受贿罪对收受者定罪处罚。

感情投资； 受贿； 司法解释

早在2014年即有将国家工作人员收受礼金的行为吸收入刑的呼声，增设所谓“收受礼金罪”，旨在将国家工作人员收受礼金的行为直接入刑，并不要求其有为他人谋取利益的承诺。2014年11月《刑法修正案九》草案说明解释：“考虑到这些问题各方面认识还不一致，需要进一步研究论证。”并未将“收受礼金罪”列入。直至2016年4月，“两高”出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，才通过对“为他人谋取利益”构成要件要素的扩大解释，有条件地将部分收受礼金的行为入罪化，在一定程度上填补了受贿罪的漏洞，应该说这是一种突破。但关于国家工作人员收受礼金的行为如何定性？“两高”的此项解释是否合理？有无违反刑法相关原则？在现行《刑法》构成受贿罪仍然要求“为他人谋取利益”这一构成要件要素的制约下，怎样正确适用“两高”的《解释》，将国家工作人员收受礼金的行为入罪？就有对此展开深入讨论的必要。

1 国家工作人员收受礼金行为的定性

“礼金”本来是维系彼此的纽带，是一种感情的寄托。由于感情是抽象模糊的概念，披上“礼尚往来”的人情外衣，无疑会被援以为受贿罪辩护的强有力的遁辞。随着反腐力度的持续增强，公民法律意识的提高，“一事一贿”的贿赂模式已经基本被“感情投资”的贿赂模式所取代。[1]1]李洁.官员的灰色收入当属贿赂犯罪的隐蔽形式[J],政府法制,2005(14)：8-9. 即在送礼时，送礼者不会当场提出具体的请托事项；收礼者在收礼时，明知送礼者是冲着自己手中的公权力而给予财物的，但并不作任何表示。一旦东窗事发，收礼一方就可以以“友人相送”或“人情往来”的名义为自己开脱。由于受贿罪的成立要求国家工作人员收受财物时实际上或者正在或者承诺“为他人谋取利益”并且国家工作人员对具体请托事项要求明知，但在“感情投资”的模式中，“投资人”在给国家工作人员行送礼金时并未明确提出具体的请托事宜，只是“单纯”地进行事前“投资”，有时甚至只是想先和国家工作人员搭上关系，以谋取之后更大的利益。这种只送礼并不要求回报的行为使得送礼者和收礼者处于一种长期亲密的关系，在我国传统礼物交换的文化中，送礼者并不希望收礼者立即回礼，而是希望经过一段时间的间隔，这就是所谓的人情债。[2]2]王烁.权力回报的义务---论收受礼金行为的性质及规制[J]，武汉大学学报，2016(2)：125. 人情关系的持续维护和发展要求这种“人情债”的延期偿还。人情关系的培养需要这种“人情债”的持续，这种持续可以使送礼者有充分的时间提出更多要求，而相对于送礼者，收礼者默认这种送礼的行为，默默背负这种“人情债”就意味着送礼者和收礼者在人情关系方面的稳定和信任，而在事实上这就形成了长期的权钱交易的关系。而权钱交易恰恰是受贿的本质所在。

国家工作人员收受礼金的行为是一种单向性的，与以维系感情为目的的收礼行为不同，国家工作人员一般不会以同样的礼金回送给行送者，因为国家工作人员知道，行送者送礼是冲着自己手中的权利，国家工作人员之所以能够心安理得地收受礼金，就是因为有国家公权力作为后盾，礼金只不过是行送者收买公权力的一种社交策略。行送者送礼不是针对国家工作人员个人，而是冲着国家工作人员手中的权力，期望以礼金作为诱导使国家工作人员作为或者不作为，这就形成了一种权与钱之间的交易，如上所述，这种行为就是“感情投资”，那么投资就一定期待回报，只不过这种回报不是立刻就实现的，这是一种“预备”行贿。可能有人认为，“投资者”行送礼金的行为为了将来获取不正当利益，属于行贿罪的预备，而不能说国家工作人员收受礼金的行为是受贿罪的预备。但是，刑法学界主流观点认为受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。[3]3]张明楷.刑法学(第五版)[M]，北京：法律出版社，2016：1203. 换言之，职务行为与财物具有不可交换性。因此从行贿方的角度出发，意味着行贿者不应当以财物收买国家工作人员的职务行为；对受贿方而言，意味着受贿者不应当出卖职务行为以获取财物。二者只不过是一个问题的两个方面，也正因为如此，国外刑法理论不只是单纯研究受贿罪的法益，而是讨论贿赂罪的法益。[4]4]张明楷：法益初论[M]，北京：中国政法大学出版社2003(修订)：629. 因此，“投资者”在为获取“职务行为”做准备，国家工作人员在为获取更多的“财物”做准备，其在事实上就是一种受贿罪的前期行为。

综上所述，在现行《刑法》受贿罪要求为他人谋取利益的构成要件要素的前提下，即便不能将国家工作人员收受礼金行为评判为受贿罪的实行行为，至少将其评判为国家工作人员受贿罪的预备行为是于法有据的(一般预备行为不予刑事处罚)。

2 《解释》第十三条第二款的合理性证成

“两高”的司法解释第十三条第二款规定：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。此条将国家工作人员收受礼金的行为有条件地纳入到受贿罪的评价体系中，即只要上级或者管理者收受下级或者被管理者的财物，财物的价值达到三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。这是司法机关对受贿罪中“为他人谋取利益”进一步的扩大解释，不可避免的受到了理论学界的一些学者的质疑，但笔者认为《解释》的这项规定具有实质的合理性，理由如下。

2.1 与国际接轨，有先例可循

《联合国反腐败公约》第15条将下列故意实施的行为规定为犯罪：公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。从此条中我们可以看出，只要国家工作人员收受他人的财物，不要求“承诺”或者“实际上”为他人谋取利益，均可成立故意犯罪(受贿罪)。我国已经加入此公约，但是受贿罪的成立仍然要受到“为他人谋取利益”的限制。世界上大多数国家出于对腐败“零容忍”的态度，并不要求国家工作人员接受赠与的行为与其职务上有关联，一旦国家工作人员接受他人的赠与就构成受贿罪。如在瑞典，具有工作关系的同事之间为表示感谢一起吃一顿工作午餐是被允许的，送一束鲜花或一盒巧克力(其价值不超过200克朗)表达对生日的祝福或对生病的慰问是被允许的，但收受礼金或者贵重礼品则是不被允许的。[5]5]林喆，等主编.腐败犯罪学研究[M]，北京：北京大学出版社2002：91. 又如《古巴刑法典》第152条第2项的规定，公务员对他人给予礼物、馈赠或者任何其他利益、好处的提议或者许诺予以接受的，就构成受贿犯罪。[6]6]古巴刑法典[M]，陈志军译，北京：中国人民公安大学出版社2010：86. 韩国的《金英兰法》(2016年10 月正式施行)规定，“公务人员一次性收受不满 100 万韩元的现金、等值物或招待，并且与职务无关，但在一年内从同一对象处合计收到超过 300 万韩元的现金、等值物或招待的，将被处以 3 年以下有期徒刑或收受金额 5 倍以上的罚金。”

在我国古代为了防止官员收受礼金的泛滥，就有相关规定惩治这种行为。如《汉书·景帝纪》所载：“吏迁徙免罢，受其故官属所将监治送财物，夺爵为士伍，免之；无爵，罚金二斤，令没入所受。”意思是官员职务进行调动时不得收受原来下属赠送的礼物，否则将会被免职并且处罚金；再如《魏书·刑法志》规定：“枉法十匹，义脏二百匹，大辟。”在历史上，北魏的“收礼罪”是最早对官员非法收礼行为进行明文规制的罪名，无论官员以何种名义收受礼金均以“收礼罪”定罪处罚；再如《唐律疏议·职制》规定：“诸官人因使，于使所受送遗及乞取者，与监临同；经过处取者，减一等。即强乞取者，各与监临同。”意思是在外公干的官员不得收受当地所送的礼金，否则将与负责当地监察临视职责的主管官员一同被定为受贿罪，如果收取过境官员赠送的礼金，罪减一等。与监临官同是指与这类官员同罪即“监临官受贿罪”。

综上所述，《解释》第十三条第二款将国家工作人员收受礼金的行为有条件的入刑借鉴了古今中外对国家工作人员收受礼金行为进行刑法规制的成熟经验，是中华法系的延续，也是顺应世界潮流，严惩贪腐的反映。

2.2 符合当今风险社会管理的立法趋势

在司法实践中，受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件要素成为国家工作人员收受礼金不被刑法规制的保护伞。单纯的收受礼金的行为不构成受贿罪也可以通过具体的案例进一步得到印证。早期的如“姜杰受贿案”，法院审理后认为基层派出所送给姜杰的慰问金只是单纯的联系感情，不具有权钱交易的性质，应从受贿数额中扣除。[7]7]姜杰受贿案---逢年过节收受下级单位“慰问金”的行为如何定性，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：刑事审判参考2002年第6辑，北京：法律出版社2003:61. 晚近的如“曹某受贿案”，法院审理认为其中涉案的几家单位给予曹某的购物卡或者礼金之后，没有证据证明曹某为这些单位谋取了利益，所以不认定曹某的这部分金钱属于受贿。[8]8]王纳.购物卡应当计入受贿金额[N]，广州日报,2011-6-13(A17). 还有“文强受贿案”，在案件审理过程中，文强及其辩护人认为，朋友或者下属在节假日所送的属于正常的礼尚往来范畴内的财物不应当认为是受贿所得，应当予以扣除。甚至文强辩称把自己的“灰色收入”算少了。[9]9]沈义，俞见轩.文强案二审四大焦点出庭检察员逐一阐释[N]，检察日报2010-5-17(2).

《解释》第十三条第二款将国家工作人员收受礼金的行为提前纳入到受贿罪的评价中，也是对司法实践中这种腐败现象的回应。但有学者认为，当官员收受礼金的行为可以通过行政的手段来约束，《解释》将国家工作人员“收受礼金”的行为提早入刑有违刑法谦抑性原则。[10]10]王群.公职人员收受礼金入刑的冷思考[J].理论与改革,2015(2) ：141. 其实不然，如上所述，国家工作人员收受礼金的行为是受贿罪的预备行为(只是一般不予刑事处罚)，刑法对于惩贪肃腐应采取“零容忍”的态度。[11]11]王秀梅.论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策[J]，法学评论，2009(4) ：67-70. “破窗效应”告诉我们，如果前期纵容这种行为，这种行为将会演变成严重的危害社会的行为。国家工作人员收受礼金的行为是一种受贿罪的预备行为，如果不加以控制，则预备行为按照逻辑发展顺序的结果必将是既遂，受贿罪就会成为国家工作人员最后的归宿。所以将前期行为提前纳入到刑法第385条受贿罪中，可以减少国家和社会利益的损失。另一方面，规制先前收礼行为也能够起到预防作用，符合刑法立法观的转变趋势，即从事后处罚的消极立法转向事前预防的积极立法。随着风险社会的到来和风险管理的加剧，我国的刑法立法呈现出明显的入罪门槛低、犯罪圈扩大、刑法干预前置等趋势；[12]12]王烁.权力回报的义务---论收受礼金行为的性质及规制[J]，武汉大学学报，2016(2) ：127. 例如《刑法修正案九》中有关规制信息网络犯罪以及打击极端主义的犯罪，将预备行为实行化，帮助行为正犯化，这是一种积极的刑法立法观的体现。这种犯罪化趋势是我国国家权力重新分配，刑事法治日益完善，司法权扩张的结果，是符合法治发展的正确规律的趋势。将国家工作人员收受礼金的行为有条件地纳入到受贿罪中恰恰是符合我国的这种刑事法规制前置的趋势，这样可以发挥受贿罪的预防作用，防止进一步的腐败，这是一种严密反腐法网的科学、正确的做法。

3 《解释》第十三条第二款的适用

无论是司法解释还是立法解释均是对法条原文的解释，均不能突破罪刑法定的原则，必须立足于法律规范本身。我国《刑法》第385条规定，国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。从法条原文的表述中可以得出受贿罪的两种犯罪构成的基本行为模式：其一，利用职务上的便利+索取他人财物；其二,利用职务上的便利+收受他人财物+为他人谋取利益。第二种模式中“为他人谋取利益”这一构成要件要素于1997年写进刑法，在2003年11月13日，为解决这一法定构成要件要素在司法实践中遇到的难题，最高人民法院出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对其作出了详细规定，《纪要》中明确了“为他人谋取利益”的含义包括承诺、实施和实现为他人谋取利益三个阶段的行为，最低的要求为有承诺即可。由此可见，关于“为他人谋取利益”这一要件，最高人民法院已经进行了扩张解释。而《解释》十三条第二款又是在原有的基础上对“为他人谋取利益”的要素进一步扩大其含义范围。即行政管理者收受被管理者(或者上级收受下级)红包的，即使被管理者没有向管理者提出具体的请托事项，其基本含义则是不言而喻的，即行政管理者要对被管理者的利益进行特别照顾，行政管理者收受被管理者的红包就是承诺了这种请托，因而构成受贿罪。但是在笔者看来，最高人民法院的司法解释已经在一定程度上扩张了“为他人谋取利益”的含义，那么在司法实务中不宜再进一步进行扩张，否则有违反罪刑法定原则的嫌疑。对于在司法实务中符合了《解释》规定的相关条件，检察院理所当然可以推定“可能影响职权行使”的客观风险是存在的，但是无论如何《解释》第十三条第二款的适用不能突破受贿罪中“为他人谋取利益”的限定，即《解释》该款规定“可能影响职权行使”在司法实践中的适用仍需要“行为性质是权钱交易”这一受贿本质的限制。[13]13]万春.办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准[N],检察日报2016-5-24(3).

[责任编辑 王玉宝]

毕竟“可能影响职权行使”是一种盖然性的判断，这里需要明确两个误区，第一不能将其视为法律拟制，因为“可能”一词的含义表示可以被事实推翻，而一旦拟制则不能被推翻；第二，也不能将其视为注意性规定，因为国家工作人员单纯收受礼金，不作任何表示的行为不能评价为受贿罪的实行行为。所以“可能影响职权行使”应该看做一种事实推定，需要进行实质判断。在笔者看来，现阶段可以推定“可能影响职权行使”的必须符合以下条件：

3.1 行送者自身的利益应该与收受者的职权具有紧密的关联性 这一点是很重要的，是司法实务中准确区分合法“收受礼金”与非法“收受礼金”的标准。若名义上是行政管理者与被管理者(或者上级下级关系)，实质上作为行政管理者的职权与作为被管理者的利益之间缺乏紧密的关联性，实际上不会发生权钱交易的情形，收受者不会也不能利用自己手中的职权为行送者谋取利益，这就在客观上表明不存在“影响职权行使”的可能性。故法院在无法查明两者之间是否具有紧密联系的时候，不宜将这种行为作为受贿罪处理。

3.2 收受财物的行为使得“可能影响职权行使”发生的盖然性高 对可能影响职务行使的审查应当结合具体案件事实，从一般的社会观念、当地的风俗习惯、经济发展水平以及传统文化进行综合把握和判断。如所周知，我国幅员辽阔，各地区各民族存在着较大差异，对于收受财物的看法也不尽相同，对于影响职务行为的判断不能脱离整个社会的基本情况。倘若被控一方提出，按照当地的风俗和传统，行送礼物是对国家工作人员的尊重，只是一种感情的表达并没有期待权利的回报，而国家工作人员收受财物仅仅是一种出于礼貌的接受行为，碍于当地的文化传统不便拒绝，这就使得影响职权行使发生的可能性降低，若查明果真有此事实的存在，法院应当对“可能影响职权行使”进行实质判断，由于其发生的盖然性低，不能轻易认定为受贿罪。因为判断一种行为是否属于犯罪，就不能忽略特定地区的经济发展水平、交往的礼仪、不能忽略中国传统的乡土社会的具体情况。应该说这是从务实的角度出发得出的观点，因为理论不能脱离实践而单独存在，所以这种观点是科学的。

3.3 职权的行使必须事实上受到了影响 如上所述，盖然性的判断是可以被事实所推翻的，若辩护方提出了证据证明收受财物的行为并没有对职权的行使产生任何影响，从而阻却《解释》第十三条第二款的适用，这无疑是成立的。例如作为行政关系中的被管理者甲多年向行政管理者乙行送了3万元以上的财物，但是从已有的证据证明乙在行使自己行政管理权的时候并没有对甲给予特别的照顾，而是公正、公平的行使行政权力。既然“可能影响职务行使”的风险被证明没有发生，所谓权钱交易的本质特征也就没有，从而也就不符合《解释》此款的规定，不构成受贿罪。

4 结 语

应该说，《刑法修正案(九)》的出台在惩贪肃腐方面加大了力度，单向性地修改或者增加了贪污贿赂犯罪的刑罚，是对新形势下治理腐败的一种回应。“两高”充分发挥《解释》的积极性，将官员收受礼金的行为有条件地纳入到受贿罪中予以评价，具有实质的合理性，是值得肯定的。然而司法解释不是立法活动，无论如何不能违反罪刑法定原则，《解释》中“可能影响职权行使”的表述是对受贿罪中“为他人谋取利益”这一构成要件要素的回应。这就要求司法实务在罪刑法定的原则下，正确适用《解释》第十三条第二款的内容规制国家工作人员收受礼金的行为。

[1] 李洁.官员的灰色收入当属贿赂犯罪的隐蔽形式[J].政府法制,2005(14)：8-9.

[2] 王烁.权力回报的义务——论收受礼金行为的性质及规制[J].武汉大学学报，2016(2)：125.

[3] 张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2016：1203.

[4] 张明楷：法益初论[M].北京：中国政法大学出版社2003(修订)：629.

[5] 林喆，等主编.腐败犯罪学研究[M].北京：北京大学出版社2002：91.

[6] 古巴刑法典[M].陈志军译，北京：中国人民公安大学出版社2010：86.

[7] 姜杰受贿案——逢年过节收受下级单位“慰问金”的行为如何定性，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：刑事审判参考2002年第6辑，北京：法律出版社2003:61.

[8] 王纳.购物卡应当计入受贿金额[N].广州日报,2011-6-13(A17).

[9] 沈义，俞见轩.文强案二审四大焦点出庭检察员逐一阐释[N].检察日报2010-5-17(2).

[10] 王群.公职人员收受礼金入刑的冷思考[J].理论与改革,2015(2) ：141.

[11] 王秀梅.论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策[J].法学评论，2009(4)：67-70.

[12] 王烁.权力回报的义务——论收受礼金行为的性质及规制[J].武汉大学学报，2016(2)：127.

[13] 万春.办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准[N].检察日报2016-5-24(3).

[责任编辑:王玉宝]

Analyzing the Criminal Law’s Regulation of Officials Accepting Gifts: from the Perspective of Judicial Interpretation

MA Chunhui

(School of Law,East China University of Politics and Law,Shanghai 200042,China)

Bribery mode of "emotional investment" in official accepting gifts behavior can be defined as the preparatory behavior of bribery crime.The latest judicial interpretation of corruption in the second paragraph of article 13 will determine the nature of bribery crime by evaluating the conditions for such a behavior.It has substantial rationality.In the existing "Criminal Law," the establishment of the bribery crime requires the restrictive elements "seeking the benefit for others",may affect interpretation of "the exercise of powers,as a commitment to seek benefits for others" is a kind of legal presumption.Bribery can be described as the offering,giving,receiving,or soliciting of something of value for the purpose of influencing the action of an official in the discharge of his or her public or legal duties.The expectation of a particular voluntary action in return is what makes the difference between a bribe and a private demonstration of goodwill.To offer or provide payment in order to persuade someone with a responsibility to betray that responsibility is known as seeking Undue Influence over that person's actions.When a public official accepts a bribe,he or she creates a conflict of interest.That is,the official cannot accommodate the interests of another party without compromising the responsibilities of her or his position.

emotional investment; taking bribes.judicial interpretation

2017-04-26

2017-06-25

马春辉(1992— )，男，安徽亳州人，华东政法大学2016级硕士研究生；研究方向：刑法学。

D914

A

2096-2371(2017)04-0096-05