就业歧视的内涵探析

胡艳

摘要：作为一个世界性难题，就业歧视普遍存在于人类社会发展的各个阶段，不仅严重背离了法治社会的平等精神，也带来了一系列的现实社会危害，对市场经济的有序发展及人类社会的和谐稳定皆有不利影响。我国当前就业歧视现象严重，但由于学者们对就业歧视的相关理论研究地还不够深入，现有的法律规范在就业歧视的内涵和外延等方面规定得过于原则不够具体，过于模糊不够明确，甚至存在一定的矛盾和冲突，导致实践中用人单位易于钻法律的空子而肆无忌惮，执法者及司法者无所适从，劳动者在救济时困难重重。故就业歧视的法律界定成为解决就业歧视问题的首要问题。

关键词：就业歧视；含义；构成要件；例外

中图分类号：F249.2 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）031-0000-02

作为民生之本，就业是人类社会成员赖以生存的基础，也是经济社会持续发展的必要条件，关系到人类社会的生存和发展。歧视是一种对同类客体的不平等对待的意识或行为，这种不公正的社会现象长期存在于人类社会的各个发展阶段，在社会生活的不同领域各有不同的表现。其在就业领域的表现即为就业歧视。从全球的视角来审视，各国或地区都试图通过制定就业歧视相关法律规范和设立专门机构来规制这一有损社会公平正义的现象，经过近百年的演进，制定相关法律的活动已日趋成熟和完备，而我国在就业歧视的理论、立法等方面还存在诸多不足。

一、就业歧视的含义

对于就业歧视，我国法律界并未给出一个准确完整的概括式界定，只是在相关法律条文和政策中列举了一些不得歧视的情形，受制于立法技术和政策的时效性，这种列举式“立法”的范围狭窄，不能形成完整有效的规制体系。在研究就业歧视问题时，学者对其概念的理解也各不相同。有学者直接引用来自国际劳工组织的定义，即1958年国际劳工大会通过的《消除就业及职业歧视的公约》（第111号公约）。认为就业歧视是指：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等；有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织——如果这种组织存在——以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。”亦有不同的原创观点认为，“招聘中的就业歧视是指企业在招聘过程中以跟工作无关的情况为由，将部分应聘者排除在就业竞争机制以外的行为”。还有学者认为，“所谓就业歧视，是指条件相等或者相近的求职者在求职过程中，或者受雇者在就业时由于与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资、升迁等就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业机会受到损害的现象”。

各种不同的学术观点概括起来主要分歧在于就业歧视产生的领域，一是限于求职领域还是包括实际工作领域？二是求职和实际工作是否限于劳动关系领域？本文认为，就业应作广义理解，即既包括求职招聘，也包括实际工作领域，且不限于《劳动法》意义上的劳动关系领域。故将“就业歧视”做以下定义：在求职或职业的过程中，基于与劳动技能或劳动岗位没有直接联系的因素，对条件并无差别或差别较小的求职者或劳动者，不能提供其平等就业机会或职业中的平等待遇，导致其平等就业权丧失或部分丧失的行为。

二、就业歧视的构成要件

通过上述界定，对何为就业歧视有了初步的认识，但要进一步明确其内涵和外延，还需从其构成要件上进一步进行分析。

（一）主客体要件

与刑事法中的犯罪构成近似，就业歧视必然存在主体和客体。就业歧视的客体主要是指符合法律法规相关规定，满足劳动条件的自然人或特定群体，例如残疾人群体、女性、农民工群体，他们常常是就业歧视的受害者。一般来讲，对就业歧视的主体并无特定要求，主要包括国家机关、企事业单位、社会团体、职业中介組织等主导招聘或实际工作环节的各类组织。需要注意的是，立法、司法和行政部门在制定法律法规、司法解释或其他具有普遍约束力的政策文件时，该法律文件若包含就业歧视条款的，立法、司法和行政部门也是就业歧视的主体。可见，就业歧视的主体具有广泛性。

（二）主观要件

就业歧视的主观要件作为直接就业歧视的必要组成部分，意即就业歧视的主体在实施差异化对待行为时具有主观上的故意。直接就业歧视又称故意歧视，即基于法律法规所禁止的规制，例如客体的民族、种族、性别、籍贯、身高等显而易见的因素而实施的不同对待。主要由以下三个构成：同等或近似条件下受到比他人不利的待遇；区别待遇与个人的劳动技能及劳动岗位无关的事项具有直接联系；没有符合常理或排除的理由；此三个构成组成了故意的全部。

间接歧视是指看起来比较中立的标准和要求，却让属于特定群体的个人和其他人对比时，处于更为不利的位置，此类歧视案件主要考虑的是用人单位所采用雇佣受到的后果而非意图，即非故意性歧视。用人单位设置的标准看起来客观公平，却必然将特定的弱势劳动者，比如低学历、女性、残疾人等群体陷入不公平的境遇。常见的判断方法是“大数据检测法”，通过大量数据对比来推论出不同群体之间产生区别对待的可能性，如：欧盟委员会采取“重要数据”测验的手段，只要某种规定明显影响了一种群体成员的多数人利益时，那么它就构成了歧视性的后果。

（三）行为要件

行为要件亦即歧视行为，国际劳工组织将就业歧视行为概括为三个词：区别、排斥或优惠，依照我国《反就业歧视法（专家建议稿）》的建议，简单而言就是差别对待。差别对待主要有区别、限制、排斥等存在状态，这些存在状态在一定意义上展示了就业歧视主体人为设置的就业不平等。主要包括两种类型，一类表现为人为设置一定的排除条件，以明示的方式公然表现出来的区别行为，且该行为导致了区别情况的发生，比如招聘时设立与工作内容无关的身高、年龄、性别的要求；另一类表现为，区别意图和区别行为的隐性化，虽然形式比较隐蔽，却造成区别结果的必然发生，形成区别状态，比如以工作岗位的现实情况设置身体、学历或户籍要求。但就业歧视里的差别对待应足以或已经造成不合理的结果出现，对于行业性质的特殊性而设立的准入门槛的规定不宜认定为就业歧视，例如在招录特警时，为满足特警实际工作的需要而设置的身体素质要求，则不应认定为就业歧视。

（四）结果要件

就业歧视的结果要件也是其内在要求。是指在存在差别对待的客观前提下，造成某类客体不能获得均等就业机会或公平待遇的结果。当然，在实践中，结果要件的认定面临诸多困难。在众多案例中寻找一个可用来参考的比对对象十分困难，尤其在终止劳动合同或性骚扰等案件事实可能较为唯一的案件中表现得更为突出。受民族或宗教文化的影响，因种族、宗教、性别及社会出身等因素衍生出来的的职业歧视具有很大的存在空间，例如印度的种姓制度、南非的种族歧视历史，在特定范围内就很难找到一个合适的比对对象，主张职业歧视显得困难重重。如在外资企业中存在的一个现象，往往底层的工作均由本国人从事，劳动付出较多而薪资待遇往往较低，但中高层的相关工作则往往由投资方的外国人从事，相对劳动付出较小但薪酬福利却偏高。此种情形下，劳动者若主张基于民族的直接歧视，很难找到可以用以比对的对象。再比如说，因女性劳动者怀孕、生育而发生的性别就业歧视经常发生，在此类典型性别就业歧视诉讼中，因为可以参照的比对对象应当是孕妇或产妇，女性劳动者很难找到一个合适的比对对象。

三、就业歧视适用之例外

在劳动力市场，差别对待广泛存在，表现形式各异，但并非全都是就业歧视行为。随着社会经济的巨大发展，就业歧视法律也相应的修正，在部分就业领域，就业歧视法律并非一律禁止所有的区别待遇。主要有以下几类：

（一）国家安全或公共利益的要求

为国家的安全和公共利益的需要，大部分国家的法律规范中都包含就业歧视的例外条款。对于现实或可能危害到国家安全或损害公共利益的个人或群体，采取必要的限制不能被认为是歧视。国家安全是本国参与国际事务、保障其公民基本权益的前提，而公共利益又涉及到大多数人的权益，因此，为维护国家的安全及社会公共利益的需要，通过立法规定，对国籍、种族等采取的禁止或部分禁止的区别对待行为，在有正当和合法原因的前提下，一般不会认定为就业歧视。例如，大部分国家对于特定行业，例如通信、交通等涉及到国计民生的重点领域，对外国人投资和就业的限制；大部分国家公务员的招录一般针对本国公民进行，例如，我国《公务员法》就规定公务员应当具有本国国籍。但也有例外，对于不涉及到国家秘密的事业单位技术服务岗位，也可以通过聘用外国人的方式，准许外国人合法就业。

（二）例外举措

例外举措主要是国家针对一定群体的特别保护或额外照顾，比如给予基于身体状况、年龄、户籍和受教育程度等因素，必然在就业中处于弱势群体的特别立法保护；常见的情况包括，针对应届毕业生经验缺乏，就业困难的情况，在国家层面制定相关政策，以提高应届毕业生的就业率；残障人士就业的特殊保护政策；女性劳动者“三期”期间的特殊保护等等。或者采取不间断的多项短期手段，从而提高特定群体中的个体自然人在参与就业应聘、职业培训及职务交流等诸多方面的成功几率，慢慢缩小并消除特定群体在就业时所遭受的歧视。在特定弱势群体通过自身发展稳定并消除了在就业领域歧视后，其目的才算最终完成。在我国比较常见的类型是，由于农村务工人员学历技能的限制，政府部门为消除针对农民工的歧视，在工作保护、薪酬支付等方面设定的临时性举措。此类特殊措施非但不是就业歧视，反而社会公平的体现。

（三）特定职业需要

随着社会经济的不断发展和社会分工的进一步细化，某些特定的职业或岗位，国家立法要求从业人员必须具备相关资质，常见的是职业资格设定，要求相关从业人员必须取得特定资格证书。《消除就业和职业歧视公约》也规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”。例如，从事法官、检察官、律师、公证员等法律工作的，必须取得国家司法职业资格为前提；对于医生、护士、教师、注册会计师等特定行业也要求从业者具备相关学习经历及职业资格证书。这些规定都是出于特定行业、特定专业技术而做出的合理和必须的要求，理所当然排除在区别对待范畴之外。

四、我国就业歧视立法界定应着重解决的问题

综上，就业歧视作为一种特殊的侵权行为，严重侵犯了求职者和劳动者的平等就业权。平等就业权是由《宪法》中的基本人权、平等权、劳动权所派生出来的权利，从性质上看，不同于民法领域的一般侵权，更多是对宪政意义的公民基本生存权和劳动与社会保障法领域的平等就业之权利的侵犯。故我国在制定反就业歧视立法的过程中应明确就业歧视的内涵和外延，而不是仅提出“就业歧视”的法律术语，使立法符合概念清晰、操作性强的要求。在就业歧视的主体和对象上应涵盖就业领域不同类型、不同用工方式、不同法律关系中的用人单位和劳动者。在就业歧视的领域方面，不仅应涵盖职业过程中的同工同酬争议，还应扩展到职业过程中的婚育、晋升等歧视方面，不仅应涵盖职业过程中的职业待遇歧视，还应扩展到求职过程中的职业机会平等问题。在就业歧视的类型方面，不仅应包含直接歧视，还应包含间接歧视。立法应具有一定的前瞻性，为将来可能发生的争议预留一定的空间，以增加其弹性，维护其权威。不能因为当前间接就业歧视现象还未受到足够重视而回避，等需要时再修订，朝令夕改必将影响其稳定性。在就业歧视的范围上，不仅应肯定国际范围内普遍存在并认可的种族、肤色、民族、血统、宗教信仰、性别、健康疾病、政治见解等歧视，更应肯定我国比较突出的地域歧视，尤其是我国普遍存在的但立法中并未明确的婚育、身高、年龄、外貌、学历、经验等歧视。只有在这些方面给予明确肯定，才足以应对我国当前的实际需要，遏制就业歧视行为。

参考文献：

[1]朱应平.论我国公民平等工作权的宪法保护[J].法学，2002（8）.

[2]曾恂.美国反就业歧视立法启示[J].南方经济，2003（6）.

[3]叶荣贵.美国反就业歧视法制及其对中国的启示[J].法制与经济，2006（4）.

[4]张姝.论就业歧视的狭义界定——我国就业歧视法律规制的起点[J].当代法学，2011.

[5]王哲.反就业歧视的立法思考[J].天津行政学院学报，2013（3）.

[6]林嘉，杨飞.论劳动者受到就业歧视的司法救济[J].政治与法律，2013（4）.

[7]张体魄.我国就业歧视研究进展评述[J].华东经济管理，2013（4）.

[8]凯瑟琳.巴纳德著，付欣、郭捷译.欧盟劳动法[M].北京：中国法制出版社，2005.

[9]李薇薇.禁止就业歧视：国际标準和国内实践[M].北京：法律出版社，2006.

[10]郑晓明.人力资源管理导论[M].北京：机械工业出版社，2005.