刑法中行为论的源流、学说与定位

2017-03-07王德政

湖北社会科学 2017年1期

关键词：要件刑法定义

王德政

（四川大学法学院，四川成都 610207）

刑法中行为论的源流、学说与定位

王德政

（四川大学法学院，四川成都 610207）

对刑法中的行为进行源流、学说与定位的探索，具有对理论与实务的双重推动作用。在行为的诸多概念中，应将社会行为论确立为我国刑法通说。构成要件中的行为要素可采用“构成要件该当行为”这一表述。行为与实行行为的关系表现为：行为是实行行为的前提、行为是实行行为的要素、行为不一定是实行行为、实行行为是限定的行为。行为的体系性定位有行为说与构成要件说之争，行为说主张将行为排除在犯罪论体系之外，更具合理性。

行为论；犯罪论体系；行为说

行为论是犯罪论的核心内容，在刑法学中具有十分重要的意义。[1](p39)对行为的学术史源流、当前各派学说及其具体定位（包括体系性定位）进行探索，可以帮助我们厘清行为的概念、行为与构成要件的关系、行为与实行行为的关系，从而为刑事司法实践所需求的理论建设贡献力量。

一、行为的概念

（一）行为概念的学术史源流及现状。

近代刑法学创始人费尔巴哈在其刑法教科书中，并未以明确、具体的语言来论述行为的概念，而是绕开行为直接给出犯罪的定义：“违反了通过国家契约保证的、刑法保障的自由，就是犯罪。因此，从最广义上说，犯罪是一个刑法中规定的违法或者说由刑法加以威慑的与他人权利相违背的行为。”[2](p34)费尔巴哈将侵害自由或权利的行为定义为犯罪。另外，犯罪必须是行为而不能是行为人的主观恶意，这是通过将刑罚的对象限定在行为上来限制刑罚的发动，从而保证人的自由或权利不受非法侵害。遗憾的是，费尔巴哈没有指出行为本身的定义。

李斯特在其刑法教科书中明确地定义了行为：“行为是相对于外部世界的任意举止，具体地讲，这一任意行为能够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为，还是造成某种改变的不作为。”[3](p176-177)这个定义包括两个方面：一是行为要出于人的意志；二是行为要能够改变外部世界。两方面的具体要求为行为找到了“限定点”，为行为定义的明确化提供了技术上的可能。同时，李斯特的行为定义涵括性也很强，既包含了作为，也包含了不作为，这是其理论的明显优势。

贝林对行为的定义描述如下：“‘行为’不同于‘事件’，是有意的身体举止。行为的表现形式：（1）要么表现为身体的运动，肌肉运动——狭义的行为，积极地作为；（2）要么表现为无运动，即肌肉静止——绝对的无动作，不作为。”[4](p65)该定义建立在李斯特的基础之上，两者皆认为行为是出于人主观意志的身体举止，但将举止具体化为肌肉运动，可以说是“走得太远”。因为肌肉运动只是行为的外部表现，不能成为行为的本质。

三位学者是行为的定义的先驱者，催生了后世对行为定义的探索。当代德日刑法理论一般将行为的定义分为四类：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。[5](p88)

1.因果行为论。

因果行为论是日本刑法学的通说，认为行为是基于意思的身体动静。根据这一理论，不是人的身体动静的人的思想，不是出于意思的单纯的反射运动、睡眠中的动作、无意识的动作、绝对强制下的动作，都要从行为中加以排除。[6](p70)

因果行为论从人的身体动静角度来定义行为，是受西方自然科学勃兴影响的结果。自然科学讲求实证、数据，试图以可观察、操作的方法，寻求隐藏于现象背后的真理。因果行为论从事实而不是规范的立场来定义行为，与自然科学的方法是一脉相承的。然而，因果行为论由于太注重事实性而缺乏规范性，被指责为“没有血肉的幽灵”。[7](p69)德国大多数学者认为该理论已经过时，将其束之高阁。即便如此，因果行为论也有可取之处：指出了行为必须出于主观意志。这使得行为具备了强大的排除功能，能将非出于人意志的范畴排除在行为之外。

2.目的行为论。

威尔泽尔提出了目的行为论，认为行为是“人为达到一定目的而在评估各个可能的结果后有计划的行动。”[8](p100)依照该理论，行为必须是一种目的行为，必须对于行为所造成之侵害具有目的性存在。在目的行为概念下，行为无异于一种内在思维层面决定外界因果历程的手段目的关系，即目的性地操控外在外界因果历程的活动。[9](p7-8)

威尔泽尔认为因果行为论最大的缺点在于仅将行为定义为从主观意志到客观变动的机械操控，忽略了隐藏其后的人的目的操控。行为必定是人的目的性体现。然而，目的行为论也遭到了社会行为论者的批判，认为其有两个缺陷：一方面，目的行为论的行为概念无法包括无意识的过失行为。另一方面，目的行为论的行为概念无法包括不作为，因为在不作为的情况下没有办法经由意志的推动去支配因果历程。[10](p32)

3.社会行为论。

社会行为论认为刑法乃是一种社会规范，人类的行止是否属于刑法概念上的行为，必须就人类行止与社会环境的关系而作决定。依据如此的行为概念，则刑法上所谓的行为指人的意志所支配或者可以支配具有社会重要性的人类行止。[11](p123)

社会行为论认为行为的定义应包含三点：一是人的意志，二是具有社会重要性，三是人类举止。可见，社会行为论在核心内容上与因果行为论截然不同，同时，其吸取了因果行为论中“人的意志”和“人类举止”的内核，再加上“具有社会重要性”的限定，可以说比较科学。一方面，体现了事实与规范并重的研究路径。“人的意志”和“人类举止”是事实层面的因素，“具有社会重要性”是规范层面的因素，这体现了新康德主义事实与规范二元平行的思想。另一方面，具有极强的涵括性，无论是作为、不作为、故意、过失等各种举止，根据社会行为论的描述都是行为。正是以上优点，决定了社会行为论占据了当前行为概念通说的位置并屹立不动。

4.人格行为论。

人格行为论认为，行为是人格的外化，这种外化“将人视为心理—精神的活动中心”。[12](p274)比如，遇人不打招呼、吹牛等是人格的表现；单纯的反射动作、睡梦中的反应、单纯的思想、动物的行为、绝对强制下的举止，不是人格的表现。[13](p61)人格行为论是比较新锐的关于行为概念的学说，在德国得到罗克辛的支持，在日本受到团藤重光的推崇。

人格行为论在对行为的定义上，言简意赅地设置了两点：一是“人格”，二是“外化”。“人格”具备排除功能，将非人类的行为以及不体现人格的行为排除在外；“外化”是一种模糊的描述，相比“身体举止”，更具备涵括性。但人格行为论也不尽完美。首先，对于过失不作为是否属于行为，解释牵强。过失不作为中，行为人既缺乏对法益侵害的认识与意欲，也缺乏积极的作为，很难说体现了“人格”，因此不能说人格行为论具备完整的涵括功能。其次，“人格”也是抽象的描述，无法引申出更具技术性、可操作的判断标准，这就决定了在判断人类举止是否为行为时，考察其是否体现“人格”，难免审查失准。最后，虽然“外化”的涵括性比“身体举止”强，但却失之精准。从事物的本质来看，“身体举止”必然是行为的内核。如果绕开身体举止，“外化”这种抽象的提法就无法体现刑法规制的对象。因为刑法处罚的是身体举止而非“外化”。

（二）我国刑法理论中行为概念的确立。

我国刑法理论在行为的概念上传承苏联：“我国刑法所惩处的犯罪，首先是人的一种危害社会的行为。”[14](p63)这带有强烈的意识形态倾向，但针对行为概念并未形成通说，不利于刑法知识的精确化与体系化，所以有必要借鉴德日刑法理论中关于行为定义的通说——社会行为论，将其转化为我国通说。理由如下：第一，社会行为论的三个因素——人的意志、身体举止、社会重要性中，人的意志和身体举止都是可以客观判断的，这意味着该定义具备操作上的清晰可行性。第二，社会行为论可以涵括各种应成为行为的身体举止，包括作为、不作为、故意、过失而无所遗漏。第三，社会行为论可以排除各种不应成为行为的身体举止。第四，社会行为论中的“社会重要性”要素与我国刑法理论中的“社会危害性”理论及“危害行为”概念相契合，这可以降低理论成本、增加被借鉴的可能性。

二、行为与构成要件的关系

确定了行为的概念之后，从犯罪论体系的角度而言，有必要厘清行为与构成要件的区别，以防止这两个概念被混用，从而扰乱犯罪论体系的构造。界定两者的区别，首先应考察构成要件的源流。

西原春夫对构成要件的源流有简要的描述：“构成要件起源于中世纪意大利宗教审判上的‘corpus delicti’（犯罪事实）概念。但是，从18世纪中叶左右开始，在德国，在确定‘corpus delicti’（犯罪事实）之时，首先追问的并非是否实施了具体的行为，而是具体发生的事件是否符合抽象的犯罪概念。赋予‘corpus delicti’（犯罪事实）这种的抽象化以决定性转变的是克莱因。正是通过他的努力，人们才逐渐开始将相当于‘corpus delicti’(犯罪事实)的抽象的犯罪概念称之为构成要件（Tatbestand）。”[15](p27)可见，构成要件从最初的实体事实变为规范形象，是历史上的一个重要变迁。从此，构成要件不再是纯粹的事实，而是抽象的范畴。但这种抽象的范畴是犯罪的集合性概念，并非具体的、不同的犯罪类型。

贝林促成了构成要件从犯罪概念到犯罪类型的转变：“犯罪类型是一个由不同要素组成的整体。但是这些要素也许非常多，也非常复杂，它们在应当被当作某独立犯罪类型时又全部回到了观念的形象中，该观念形象表达了该犯罪类型的共性，如果没有该观念形象，这些要素就会失去其作为类型性要素的意味。该形象是该犯罪类型的‘法律构成要件’。”[4](p45)从上述论述可知，贝林将构成要件理解为犯罪类型，这就使得构成要件的内涵被彻底定型，为古典犯罪论体系打下了基石。后来，德国的犯罪论历经了新古典体系、目的主义体系、目的理性体系的演进，[16](p97-99)但无论怎样变化，构成要件是犯罪类型这一论断始终没有受到挑战。

既然如此，行为与构成要件就不能混同。行为是先于犯罪论体系检验的第一道“关口”，如果行为人的身体举止不是行为，则根本不能进入犯罪论体系的检验，应立即排除入罪。构成要件是行为人的身体举止被认定为行为之后，再对其行为是否符合构成要件进行审查。当然，行为也不同于构成要件该当行为（详见本文第三部分）。因此，由概念的内涵不同所决定，必须在用语上区分行为、构成要件该当行为、构成要件。

在德国，这完全不是问题。王世洲教授曾经在其翻译的罗克辛的刑法教科书后记中提到一个值得注意的情况：“目前亚洲刑法学界基本上采用日本的译法，把这三个德语词都翻译为一个词‘行为’。Verhalten、Handlung、Tat这三个词，的确都是表示‘行为’的，然而在刑法学中，这三个词表示的是犯罪构造过程三个不同阶段的‘行为’。我们当然也可以把表示法律还不关心的自然状态下的Verhalten标记为‘举止行为’，把作为法律指向对象的Handlung标记为‘行为’，把符合法律规定的Tat标记为‘构成行为’。”[17](p698-699)

笔者认为，法律还不关心的自然状态下的Verhalten可以采取“身体举止”这一提法，通过行为概念被评价为刑法上行为的Handlung可以采取我们通常所见的“行为”这一提法，构成要件中的行为要素Tat可以采取“构成要件该当行为”这一提法。由此，从被评价的先后而言，呈现一条清晰的顺序：身体举止→行为→构成要件该当行为→构成要件。

使用构成要件该当行为的提法有两个优势：其一，构成要件该当行为是构成要件中的行为要素，这一使用会凸显犯罪论体系的运用。实行行为重在“实行”二字，就提示与推进犯罪论体系的运用而言毫无作用。其二，可避免概念数量繁复而增加刑法学习者的成本。比如，我国学者有时会使用实行行为的提法，[18](p84)但大多数情况下学者还是沿用我国刑法通说的“危害行为”的提法。[19](p53)“危害”强调行为的法益侵害性，但构成要件中的行为要素体现的功能并不在于评价行为是否侵害法益，而是作为一个要素来组成构成要件，因此根本没有必要使用“危害”。

三、行为与实行行为的关系

厘清了行为与构成要件的区别之后，还有必要进一步界定行为与实行行为的关系，这不仅是因为行为与实行行为更容易混淆，还因为实行行为对于犯罪论体系的意义更为重大。考察实行行为这种提法的学术史，可发现其明显来自日本。如西田典之引用团藤重光的观点：“通说的定义为，实行行为，是指‘该当于构成要件的行为’。”[20](p69)这种提法在我国民国年间，已有学者使用。比如，陈文彬认为：“实行行为者，谓已入于刑法各本条所规定之犯罪行为也。”[21](p136)我国当代学者中，除了周光权教授之外，还有陈兴良教授、[16](p118)张明楷教授使用这一提法。[22](p116)毫无疑问，从代表性学者的共通选择而言，实行行为已经取代了危害行为这一古旧提法，并在我国刑法学中深深扎根。将构成要件中的行为要素命名为实行行为而非行为，从而将行为与构成要件该当行为相区隔，是一个巨大的进步。同时，摒弃危害行为的提法，标志着我国刑法学正逐渐摆脱社会危害性理论的捆绑。这是实行行为这种提法具有的优越性。基于此，笔者虽然赞同构成要件该当行为的提法，但考虑到实行行为已在我国取得支配性地位，所以暂时在下文沿袭这一提法。

根据笔者支持的社会行为论，行为是指人的意志所支配或者可以支配具有社会重要性的人的身体举止，实行行为是指刑法分则各罪中客观构成要件的行为要素。两者的关系表现为：

1.行为是实行行为的前提。

根据当前德日犯罪论体系通说的构造，判断行为是否为犯罪要经过构成要件该当性→违法性→罪责的三阶层检验。但在检验之前，必须满足一个前提：行为人的身体举止应判断为行为。否则，根本不必进入接下来的检验。比如，A梦游中将B打伤。应该直接将A的身体举止排除在行为之外，从而出罪，而不应长篇大论地进行三阶层体系的检验。

2.行为是实行行为的要素。

表面上看，实行行为是构成要件中的行为要素，但细察之，其必须满足两个条件：其一，必须是行为；其二，必须类型化。比如，盗窃行为应该满足两方面：其一，盗窃行为必须是人的意志所支配或者可以支配具有社会重要性的人的身体举止；其二，盗窃行为必须满足“违背占有人的意思，以平和手段将财物转给自己或者第三人占有。[23](p96)

3.行为不一定是实行行为。

行为的表现形式千差万别，有些行为损害了人类的和平共同生活，[5](p7)为立法者所不容，被规定为实行行为。还有相当一部分行为，或者由于立法者认为没必要规定为实行行为，如我国《刑法》未设立通奸罪；或者由于立法者的疏漏，某些行为未被设立为实行行为。比如，《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《草案》）第21条将“在依照国家规定应当提供真实身份的活动中，使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件”的行为规定为该罪的实行行为。[24]然而，根据《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明》可知，[25]《草案》第21条的立法目的暨保护法益是居民身份证、护照、驾驶证等证件的社会公共信用，具体包括社会大众对这类证件为国家所制作的信任以及对这类证件真实描述了公民身份的信任。然而，《草案》第21条漏掉了一种行为——明知居民身份证、护照、驾驶证等证件中的身份与真实身份不符合而使用，这类行为也侵害了该罪的保护法益，却不符合该罪的实行行为，实为立法漏洞。2015年8月29日，《中华人民共和国刑法修正案（九）》尘埃落定后，其第23条虽然将该罪的实行行为修改为“使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”，却未彻底填补立法漏洞，可以说是一个遗憾。

4.实行行为是限定的行为。

如前所述，实行行为是经立法者无法容忍、以构成要件去覆盖的行为。这种“立法者选择”即是实行行为的第一种限定。然而，立法者无法容忍的某些行为（如抢劫行为）可以具体化为不同表现，法条或学说必须对实行行为的定义进行抽象化的概括，使其涵括各种不同表现，否则实行行为就会因丧失了类型化而无法涵括其下各种不同表现。因此，实行行为必须为“类型化的行为”，这是第二种限定。但类型化的行为并不容易判断。比如，故意杀人罪的实行行为为“杀人”。A为杀B而念咒，能否将念咒评价为杀人行为呢？此时，实行行为的定义丧失了作用。应该引入“一般人的判断”来看念咒是否为杀人行为，这是第三种限定。此外，还有第四种限定——法益侵害的可能。如果一种行为不可能侵害法益，就不能认为是实行行为。实行行为的法益侵害可能性之限定，体现了结果无价值在不法内涵中作为必要部分的强调。

四、体系性定位

对行为、构成要件、实行行为三个既有联系又有区别的概念进行梳理后，一个重要问题浮出水面：行为在犯罪论体系中居于何种地位？此即行为论的体系性定位问题。陈子平教授指出了体系性定位问题的争点：“有关‘行为’在犯罪论体系上之地位，素有构成要件说与行为说之对立；前者主张，行为乃犯罪成立要件之一的构成要件要素，后者则主张，行为乃先于构成要件之独立的犯罪构成要素。”[26](p83)

行为说与构成要件说的区别在于将行为放置于犯罪论体系之外还是犯罪论体系之中。在得出结论之前，必须考察不同的犯罪论体系。

1.三阶层体系。

当前德国的犯罪论体系通说，是新古典与目的论相结合的体系（下称三阶层体系）。[13](p43)日本的犯罪论体系，是受德国刑法学的影响而形成的，经历了传统的犯罪论体系、目的行为论的犯罪论体系、有力说的犯罪论体系三个阶段。[6](p63-68)当前日本犯罪论体系的通说是有力说，其构造与三阶层体系一致。

三阶层体系在评价顺序上依次表现为：构成要件该当性→违法性→有责性，其构造如下：

（1）构成要件该当性

①主观构成要件：构成要件故意或过失、目的、动机；②客观构成要件：行为主体、行为客体、行为、行为时的特别情形、结果、因果关系

（2）违法性

（3）有责性

罪责形态的故意或过失、刑事责任能力、违法性认识、期待可能性

观察三阶层的构造，可发现其中的“行为”是指构成要件该当行为，那么，行为就不成其为构造中的要素。事实上，行为在三阶层体系中虽无容身之地，但在运用该体系检验行为是否构成犯罪之前，已经进行了人的身体举止是否为行为的判断。此时，行为已在三阶层体系之前得以存在。就此意义上讲，三阶层体系是支持行为说的，将行为放置于犯罪论体系之外，犯罪论体系的功能就简化为：评价行为是否构成犯罪。至于人的身体举止是否为行为即行为判断本身，并不纳入犯罪论体系的构造，从而维持行为的判断与犯罪论体系的判断相互独立。正如林山田教授所言：“人类行止经行为概念的判断，而认定为刑法概念上的行为之后，即进入刑法的犯罪判断。”[11](p90)

2．四要件体系。

我国犯罪论体系的通说是四要件说，基本上是对苏联犯罪构成理论的移植。[27](p90)四要件体系认为：“根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的构成要件。[14](p50)该体系的构造如下：

（1）犯罪客体

（2）犯罪客观方面

行为、结果、因果关系、行为的时间、地点与特定方法

（3）犯罪主体

刑事责任能力、行为主体（自然人或单位、身份）

（4）犯罪主观方面

故意或过失、目的与动机

观察四要件体系，可发现其中的“行为”即为我国刑法通说中的危害行为。我国刑法通说认为：“危害行为，是指在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。”[14](p63)可见，危害行为是经过行为的概念评价之后认定的构成要件该当行为。这说明行为在四要件体系中无容身之处。我国犯罪论体系依旧支持行为说。

3.行为说的提倡。

我国的犯罪论体系究竟应引进三阶层理论，或者维护四要件理论不变，还是对四要件理论进行改良，这是另一个需要精细论证的重大问题，[28]但就本文语境而言，应就事论事地讨论行为在犯罪论体系中的地位。笔者支持行为说，主张将行为放置于犯罪论体系之外，理由如下：

首先，构成要件说将行为放置于犯罪论体系之内，会造成要素重复。无论哪种犯罪论体系，都包括构成要件该当行为。如前文所论证的，构成要件该当行为包括两方面要求：其一，必须为行为；其二，必须类型化。既然构成要件该当行为包括行为，将行为置于犯罪论体系之内，将造成犯罪论体系中要素重复的窘境——先出现行为，再出现构成要件该当行为中的行为要素。

其次，构成要件说违背了犯罪论体系启动的前提。所谓犯罪，是指“该当构成要件、违法且有责的行为。”[29](p23)因此，行为作为刑法的评价对象，决定了犯罪论体系旨在评价行为是否构成犯罪。亦即，行为不存在时，无须启动犯罪论体系；行为存在时，才能启动犯罪论体系。行为的存在已成为犯罪论体系得以启动的前提。既如此，就不能将行为纳入犯罪论体系，否则会颠覆其前提：行为已存在。

最后，构成要件说会造成评价要素失效。承上文，既然犯罪论体系的评价对象是行为是否构成犯罪，那么，只能通过行为之外的其他要素来检验，不能通过行为本身来检验。比如，评价一个人是不是好人，有多种评价因素，但不能将这人的存在与否作为判断因素，否则南辕北辙、无法评价。将行为本身作为评价行为是否构成犯罪的要素，会导致行为无法用来判断其是否构成犯罪而失去作为评价要素的功效。

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