清代性侵害行为的正当防卫研究

2017-03-07王聪

湖北经济学院学报·人文社科版 2017年3期

关键词：侵害人强奸家族

王聪

（湖北大学政法与公共管理学院，湖北武汉430062）

清代性侵害行为的正当防卫研究

王聪

（湖北大学政法与公共管理学院，湖北武汉430062）

本文依据清代《刑案汇览》中记载的相关案例，对清代性侵害行为正当防卫的行为类型、防卫主体、防卫时间、防卫后果、刑事责任、诉讼程序进行系统分析，揭示了清代法律对性侵害行为正当防卫的法律规定以及立法特点。

性侵害；正当防卫；登时格杀

性侵害犯罪是一种古老而常见的犯罪，秦汉以来的法律都有明确的规定，但针对性侵害的正当防卫直到《大明律》才有清晰的规定。《大清律例》中没有关于性侵害行为正当防卫的律条，关于正当防卫制度主要体现在《刑案汇览》的“夜无故入人家”、“杀死奸夫”、“父祖被殴”及“罪人拒捕”等类型的案例中，其中“杀死奸夫”条例涉及性侵害的正当防卫。《大清律列》将性侵害行为分为“强奸、图奸、调奸”三类，与此相对应的防卫行为也分为三类并区分了不同防卫主体、防卫程度、不同的刑事责任，其中对“男子拒奸杀人”的规定，同时还考虑到防卫主体和防卫对象之间的的亲属关系，规定了不同的刑事责任，体现了传统社会法律对家族伦理的维护。

一、清代性侵害行为正当防卫的行为类型

（一）受侵害人为女子

性侵害行为的受害人为女子时，防卫主体分为“本妇”、“本夫”“有服亲属”、“非应捉奸之人”四种不同的情况。

防卫人为“本妇”即受侵害者本人时。“照擅杀罪人减一等，拟以杖流”。虽得以减刑，但仍被判流放。

防卫人为“本夫”即受侵害女子的丈夫时。《大清律列》规定若侵害人只是“图奸”而“未成奸者”，本夫不得以防卫为理由杀死侵害人。本夫实施防卫杀人行为必须妇女面临强奸且“登时”才得以“勿论”。

防卫人为“有服亲属”即防卫人为受侵害女子五服之内，包括直系和旁系亲属时。有服亲属杀死调奸者，最终“依罪人本犯因死而擅杀律仗一百”。

防卫人为“非应捉奸之人”，可以理解为防卫人与受侵害者无身份关系时。依据相关案例判决可得出结论：邻人或其他与受侵害者无关的人对妇女的性侵害行为基本没有防卫权。

（二）受侵害人为男子

我国现行《刑法》没有男子受到性侵害时的防卫规定，但《大清律列》之《人命·杀死奸夫》条下的条例三十三却规定了男子“拒奸杀人”属于正当防卫。案例“男子拒奸转述生供不能为据”中说：“此案贾正因被李和尚揪发拉裤，欲行强奸，用刀将李和尚扎伤”最终认为“李和尚被贾正拒奸扎毙，虽有王老二到官转述死者之言，但不得谓之生供足据。”因而“将贾正依擅杀拟绞”。另有，“男子拒奸杀人并无证见生供”前案有转述供词都不能为据，更何况无证见生供。可想而知结果是“依斗杀律拟绞监候”。还有“年止十八拒杀年逾五十之人”“男子拒奸杀人分别治罪”等案。

男子受到性侵害时可以正当防卫的在不法侵害类型、防卫时间和防卫后果方面与女子正当防卫的规定相似，但在其方面做了较为严格的限制。首先是年龄上的限制。《大清律列》规定十五岁以下的男子在一定情况下拒奸杀人可免刑，而16岁以上的男子“拒奸杀人”最多只能减至徒刑，也就是说15岁以下男子拒奸杀人的处罚较16岁以上的男子为轻。这与《大清律例·名例律》中依据犯罪主体年龄对刑事责任能力规定相对应，15岁以下男子“拒奸杀人”处罚较轻，就是考虑到年龄导致的行为能力问题。其次，男子拒奸杀人要求死者需年长杀人者十岁以外，应该是考虑到年龄差异导致的体力差别，相差十岁以上则对方体力更为强壮，侵害的可能性更大。第三，《大清律例》要求，男子举荐杀人案中，杀人者提供死者生前的供述或死者亲属的供述以证明死者对该男子有奸的行为。以上三点规定，说明《大清律列》对男子“拒奸杀人”的规定要明显严密与女子“拒奸杀人”的规定。

二、清代性侵害行为正当防卫的特点

（一）男女拒奸的比较

清代法律认为，男女皆有“贞操”，所以法律应为之提供保护。而贞操的被玷污，往往是在顷刻之间。即所谓男女“但守身殊无二致，当其遭遇强暴，终身名节判于俄顷。”妇女遇到性侵害时分离反抗是为了保全自己的贞操，即使杀死侵害之人也在所不惜，关键在于实发突然，难以掌握反击程度，所以才有“拒奸杀人”而免于处罚的规定。中国古代历代均存在男子同性相奸的事例，对于由廉耻感的男子来说，“稍有人心亦断不能甘心顺受”，《大清律例》规定，男子在被人调戏时，因为并非事在急迫，所以不必反抗殴打，即不能适用“拒奸杀人”的规定。但如果被强行要求鸡奸，或年纪尚幼而无力拒奸时，即达到了不得不抗拒的程度时，是可以实施正当防卫的。但因为男性体力大于女性，即使面临“强奸”的危险，男子也可以依靠强壮的体力来自保，为了防止男子借“拒奸杀人”的规定，实施杀人犯罪，《大清律例》对男性“拒奸杀人”做出了更为严格的限制。

（二）防卫时间的要求

从《大清律列》的规定来看，“拒奸杀人”的时间要求是是“登时”，即性侵害行为即将发生之时，但对本妇——即女性受害者本人的防卫时间却有所放宽。《大清律列》规定，即使是在侵害人己被拘执的情况下，本妇也可以将侵害人杀伤，一是考虑到被害人的羞愤之情，二是考虑到侵害人已然接触到被害人身体，担心侵害人获释后肆意妄言，损害被害妇女的名节。当然，这种情况下对侵害人的杀伤，是要承担一定的刑事责任的，但依然比一般的杀伤罪处罚要轻许多。《大清律例》规定，妇女受到“调奸”时，本妇“拒奸”至对方倒地后复殴致死者，可以在绞监候上这一基本刑基础上减一等判为流刑;在受到强奸的情况下，“拒奸”至对方到地后殴杀者，可在流刑基础上再减一等判为徒刑。这是《大清律例》对本妇“拒奸防卫”权利的扩大规定，主要考虑到女性体力弱于男性，赋予受害女性在“强奸”危险虽然减弱但却没有完全消失时的自我保护权利。

（三）防卫主体的特殊性

传统社会法律中，“奸罪”所侵害的对象不仅仅是妇女本身的性权利，而且还是对家族名誉的侵害。女性承担着为家族传宗接代的重任，又是连接两姓家庭关系的纽带，更是形成宗族的基础，所以，女性的“贞操”就具有了超越女性本身的社会意义。强奸行为所侵害的也不仅是女性身体，更是对丈夫和整个家族名誉和利益的侵犯，基于这一观念，《大清律例》赋予了女性本身以外的丈夫、族人以“拒奸防卫”的权利，由作为受害人的妇女本人扩展到本夫、有服亲属。《大清律例》中对“合奸悔过”后再“拒奸杀人”的情况作了特别规定，即不再适用“拒奸杀人”规则中登时杀死勿论的规定，而以“擅杀罪酌情减一等”处理，特别规定“通奸”关系中因其他原因拒绝继续通奸而杀死奸夫时按照杀人罪处理。其理由在于因为“合奸”、“通奸”关系的发生，妇女的“贞操”已被玷污，此后再“拒奸杀人”已经失去保护“贞操”的本意，这一点与现行《刑法》有关强奸行为正当防卫出于保护妇女性的自由权的立法目的截然不同。

（四）正当防卫与激愤杀人相混淆

《大清律例》和《刑案汇览》中规定中将正当防卫与激愤杀人混为一体，具体表现在对“登时”的规范性解释上，《刑案汇览》对“拒奸杀人”的行为要求是“登时杀人”而不能“事后”殴杀。“拒奸”行为结束后，行为人出于复仇之目的，“一时激忿，登时杀死”与以“强奸”行为发生时的“情势危急，登时杀死”同样处罚。以现代刑法理论来看，属于正当防卫与激愤杀人的混淆。

（五）正当防卫与身份关系

《大清律列》规定，对于有服尊亲属实施的强奸行为，妇女是不允许实施正当防卫的。身份卑幼的妇女不能以伤害有服尊亲为手段来自我防卫。但也规定了妇女“拒奸杀（伤）翁”的权利，即媳妇可以对公公的性侵害实施“拒奸杀人”条件下的正当防卫。基本理由是公公的性侵害既破坏了家族伦理，同事也有破坏家族血统纯正的危险，侵害者本身是为传统社会的伦理规范所不容的；而被害妇女为了保持家族稳定和血统的纯正二实施防卫也是出于家族利益的要求，具有伦理规范所赋予的正当性基础。当然，鉴于宗法家族伦理的要求，妇女针对尊亲属实施“拒奸杀人”的法律后果要严重与对普通人实施的后果，承担比杀伤普通人更为严重刑罚。反之，卑幼侵害地位尊贵的女性亲属，被“拒奸杀伤”的处理规则正好相反。

（六）对防卫人的从轻处理程序复杂

《大清律例》规定，死刑由皇帝最终判定，“拒奸杀人”涉及命案，处理程序与一般的“死刑案件”相同。对“拒奸杀人”主犯的从轻、减轻、免予刑事处理规定了一套列复杂的上报、复审、终裁程序。先由案发地的督抚上报刑部，再由刑部、督察员、大理寺三司会审，提出处理意见再上报皇帝，最后集中在每年的“秋审”中裁决。一般情况下，秋审程序才是关键。以子妇拒奸殴毙伊翁为例，经过“夹签”（地方官的判决意见）请求皇帝改判、秋审和赎刑三个程序，最后才得以免刑处理。此类案件在皇帝复审之前，审判机关不能直接改判，减刑与否一般要上报皇帝裁决。

（七）受家族伦理的影响

受传统社会伦理型法特征的制约，清代强奸罪中的正当防卫规定也带有明显的宗法等级色彩，伦理成分明显。在“防卫杀人”的相关规范中依然维护了“亲亲尊尊”宗法传统，对尊长地位的维护贯穿始终。即使对尊亲属的正当防卫，也是出于宗族伦理的考量。此外，对女性被害人贞操的保护，也不是出于对女性性权利的尊重与保护，而是出于家族名誉、血统纯正、家族传承等因素，与现代刑法的观念不同。