论对规范性文件的异议审查

2017-03-07钱文杰

湖北社会科学 2017年11期

关键词：异议规范性机关

钱文杰

（浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008）

论对规范性文件的异议审查

钱文杰

（浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008）

对规范性文件多重审查监督的体例安排在实践中经常遭遇权力机关监督疲软、行政内部审查滞后、司法外部审查被动，以及社会公众监督乏力等尴尬。异议审查，作为公众参与行政的一种新思路，其本质在于保障相对人的参与权，以弥补规范性文件制定、颁布和实施等过程中的公众参与不足。当前，我国多地区规范性文件的异议审查规则在提请事由、受理机关以及审查范围等方面存在差异。通过制定统一的异议审查规则，对受理机构、审查标准和纠正程序等拟作一体化规范，并辅之以提高公众行政参与程度和拓宽规范性文件公开广度，扬异议审查之实质功效。

规范性文件；异议审查；实证分析；完善路径

引言

裁量乃行政法之精髓，广泛存在于行政立法、行政复议、行政处罚乃至所有行政行为。为了防止行政裁量背后的权力滥用，规范性文件应运而生。伴随着规范性文件的落地生根，实践中却频发滥用规范性文件，侵害行政相对人合法权益的行为。①例如“复婚不准操办酒席，违者礼金一律没收”“全县卷烟销售必须达到25100箱”“按教师学科分配生二孩名额”“全县统一门店牌匾”“就业、入学须提供父母无犯罪记录证明”等。参见胡建兵：《“奇葩文件”背后有官本位的奇葩思维》，载长江网http://news.cjn.cn/cjsp/gdzl/201709/t3072873.htm.

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”规范性文件异议审查，是一种在公民、法人或者其他组织对规范性文件有异议时，向有权的处理机关提出异议申请，处理机关对申请进行受理、审查、处理及反馈的行为方式，能够在现有权力机关的外部监督、行政机关的内部审查、司法机关的附带审查等之外，扮演重要角色，产生实际影响。

一、规范性文件审查的模式及实践瓶颈

对规范性文件的审查监督，形式虽多，但效果不彰，具体呈现出的是权力机关监督疲软，行政内部审查滞后，司法外部审查被动，以及社会公众监督乏力等现状。

（一）权力机关监督疲软。

我国《宪法》第67条和第104条规定了人大常委会有权撤销人民政府制定的与上位法相抵触或者不适当的决议、决定和命令，实践中表现为各级权力机关纷纷出台规范性文件管理办法、规范性文件备案审查规定等。但是，一方面，权力机关的监督只是限于向制定机关提出“审查建议”，而且建议并不具有强制约束力；另一方面，权力机关的监督多属事后监督、被动监督和宽泛监督，监督所能产生的效能有限，而且部分规范性文件还游离于权力机关的备案审查监督之外，例如国务院及其部门和乡镇人民政府制定发布的行政规范性文件就不在人大常委会的备案监督范围之内。[1](p121)

（二）行政内部审查滞后。

行政内部审查即行政机关的体系内监督，主要是指上级人民政府发现下级人民政府，或各级人民政府发现其所属部门制定的规范性文件之规定，与现行法律法规等相抵触，有权撤销或改变的监督方式。例如，《湖南省行政程序规定》就推动了整个湖南省的“红头文件”大清理活动，共清理出不合规定的“红头文件”649件，废止25%。[2](p114)但是，一方面是因为规范性文件业已实施并影响他人，对行政相对人的利益造成实际损害，此举多有“事后诸葛亮”之味，且成本相对较高。另一方面是行政内部审查的独立性和中立性等无法保证，且囿于行政机关之间的利益关联与互涉，行政机关的内部监督可能会因行政机关之间的关联而流于形式，甚至演变为“互相礼让”或“官官相护”。[3](p233)

（三）司法外部审查被动。

《行政诉讼法》第53条规定“公民、法人或者其他组织……在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”，自此确立了人民法院在对具体行政行为的合法性进行审查时，一种附带审查规范性文件的司法外部审查机制。法院可以附带审查规范性文件，是在保护行政相对人合法权益上迈出的重要一步。但是，司法实践中的规范性文件附带审查仍有不足：一是规范性文件附带审查有赖于法院对行政行为的立案受理，当行政行为不具有可诉性时，法院会因该行政行为不属于行政诉讼的受案范围而不予立案，公民、法人或者其他组织提起的规范性文件附带审查请求会就此落空。[4](p89)二是根据《行政诉讼法》的规定，法院在具体行政诉讼中，即便是发现规范性文件不合法，也只能以司法建议的形式提出处理建议。实践中，相当多的司法建议在发出后，并没有得到行政机关的回复，“石沉大海”的现象值得深思。[5](p467)

（四）社会公众监督乏力。

社会公众监督即指公民、法人或者其他组织对规范性文件的监督，聚焦于规范性文件的制定，在此作狭义上社会公众监督的概念理解。表现为一种事前监督，多地对公众参与规范性文件的制定做出了尝试性的探索，如《河北省规范性文件制定规定》和《广州市行政规范性文件制定规定》等就规定了规范性文件制作中的征求意见、组织听证等。但是在现实生活中，公众真正参与的案例却寥寥无几。一方面，多地出台的规范性文件备案审查办法中提及了公众提出审查要求的权利，即公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法或不当的，可提出审查要求。另一方面却未见对公众监督途径、方式，以及相关部门的信息反馈机制、责任救济机制等方面的规定，有宣示性立法之嫌，致使公众参与意识和重视程度都不足，公众监督流于形式，监督效果收效甚微。

二、规范性文件异议审查的提出及其理论支撑

在我国，异议审查制度发端于2000年的《立法法》第90条第2款的规定，“公民认为法规和条例与宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会提出书面的审查建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”异议审查，有别于公权监督和狭义上的社会公众监督概念，主要是指公民、法人或者其他组织对规范性文件的制定、颁布及实施等主张异议审查，其贯穿于规范性文件生命之始终，确保了监督的全覆盖，有效延长了社会公众监督的时间流。作为一项新的制度，其生命力在于恰当地解决了现行规范性文件规制和审查等实践问题，且具备了强大的理论支撑。

（一）规范性文件异议审查的社会需求。

规范性文件异议审查是顺应时代要求的历史选择，本质上要求建立一种引导公民、法人或者其他组织多角度、多力度和多维度的规范性文件审查机制。首先，国家政策导向指引依法行政，要求切实保障行政相对人的参与权。2004年国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》明确要求，“公民、法人和其他组织对规章和规范性文件提出异议的，制定机关或者实施机关应当依法及时研究处理。”规范性文件异议审查，旨在保障行政相对人的参与权，弥补规范性文件制定及实施过程中的公众参与不足。其次，规范性文件异议审查机制有助于完善国家监督体系，切实提高监督效能。作为行政相对人的普通民众，主动提出审查请求，推动从源头上预防和纠正行政机关的违法不当，有利于提升规范性文件的发文质量，减少损害公众利益等。最后，规范性文件的异议审查落脚于切实维护社会公正。公开透明表明了政府强化对行政监督的信心和决心，是提高政府公信力的途径，也是公民了解和掌握政府运作情况，参与监督的重要环节，[3](p238)异议审查恰好为公众参与监督提供了路径支持。

（二）规范性文件异议审查的理论支点。

行政程序法治和行政公众参与，为规范性文件异议审查提供了强有力的理论支撑。作为法律程序的一种，行政程序是行政权力运行的程序规制，具体指行政机关行使行政权力、作出行政行为所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和，[6](p2)是规范行政权力行使、实现行政法治的必要前提。正当行政程序的认定标准有很多，包括了诸如程序的公开公正、切实保护相对人的合法权益、相对人有效的参与行政、高效且透明的过程、行政程序的规范性和可接受性等，这些都共同反馈出了规范性文件异议审查之真谛。与此同时，公众参与是法治发达国家当然的一种民主形式，相较于我国传统管理型政府的主导模式，公众参与能有效化解政府决策失误而引发的社会矛盾，是现代服务型政府所推崇的管理模式。观察实践可发现，多数违法规范性文件背后都有公众参与缺位的“通病”。异议审查机制确保了行政相对人的全程参与和监督，并延伸至事后对规范性文件质量的评价和质疑。在行政行为完结后，利益主体或者公众还可以借助多元化的平台，如社会网络媒体、行政机关监督平台等，对规范性文件的正当性、合法性等提出挑战和质疑。在这个意义上，事后监督其实可以被看作是参与过程的延续。[7](p50)

三、规范性文件异议审查的实践及考察

（一）规范性文件异议审查的规范范式。

目前，我国部分省市制定出台了关于规范性文件异议审查的文件，省级层面的有诸如《浙江省行政规范性文件异议审查处理办法》《安徽省人民政府法制办公室规范性文件异议审查工作规程（试行）》和《青海省行政规范性文件异议审查处理办法》等。地市级层面的有诸如《西安市人民政府法制办公室规范性文件异议审查程序暂行规定》《淮南市规范性文件异议审查办法》和《榆林市规范性文件异议审查程序规定》等。一些省市的文件名称上虽然没有用“异议审查”等字样，但是其中的若干规范性文件监督审查办法里也确实是涉及了异议审查。例如《内蒙古自治区规范性文件制定和备案监督办法》规定“公民、法人或者其他组织可以对其认为不合法的规范性文件提出异议审查申请”，又如《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》规定“公民、法人或者其他组织认为规范性文件存在本办法第十条所列情形之一的，可以通过当面递交、邮寄、传真、政府网站、电子邮件等途径向备案机关提出审查申请。”

历史地看，我国规范性文件异议审查办法的发展历程大都是先由各地市级政府探索，再逐步扩展到省级政府制定异议审查规则。这也符合了行政管理的一般规律：越是基层，社会管理越精细和繁杂，法律之下的规范性文件实施细则越具市场。由于社会利益格局的不断分化、利益主体及其诉求的日趋多元，僵化的规范性文件必然无法契合多样化的时代需求，其负面、消极影响远甚于具体行政行为。行政相对人有对规范性文件的合法性提出质疑的实际需求，而规范性文件异议审查正是行政相对人表达诉求、参与监督的重要渠道。契合了政府治理的实践规律，其肇始于地市级政府的个别探索，再逐步发展成为统一的治理机制，这样更能有效回应民众呼声，各级政府规范性文件异议审查机制的规定同样也遵循了由个别到统一的发展规律。

（二）规范性文件异议审查的实证分析。

本文选取了五个具有代表性的异议审查规定，并从提请事由、受理机关、审查范围、审查方式和审查结果等的五方面展开具体比较。①笔者选择的五个异议审查规定中既有省级规定，也有地市级规定，分别是：《浙江省行政规范性文件异议审查处理办法》《安徽省人民政府法制办公室规范性文件异议审查工作规程（试行）》《青海省行政规范性文件异议审查处理办法》《淮南市规范性文件异议审查办法》和《榆林市规范性文件异议审查程序规定》。

一是异议审查的提起事由。五个规定均明确了公民、法人或者其他组织对规范性文件的合法性有异议时的提起事由。对于行政机关而言，这是一种被动审查方式，由行政相对人单方提出异议审查申请，并且这种异议审查申请的提出并不以行政相对人遭受规范性文件的实际侵害为前提。换而言之，即使行政机关并未依据某一规范性文件作出影响相对人权利义务的具体行政行为，相对人也没有遭受实际损害，但只要相对人单方面主观认为该规范性文件存在违法情形，就有权向相关机关提出异议审查的申请，这是与行政复议、行政诉讼中利益实际受损之提起事由相区别的关键。由于规范性文件的违法对相对人造成损害的广泛存在且不可预见，因此赋予行政相对人对具体规范性文件提出异议审查的权利极为必要，能够保证行政相对人的全程性监督和对不合法行政行为的针对性预防。

二是异议审查的受理机关。各地的规定并不统一，审查主体呈多元化样态。比如，有的地方规定受理机关为制定机关（如浙江省），主张制定机关最清楚规范性文件的制定目的、调整对象、基本思路和制定过程等，对规范性文件本身是否具有合法性和正当性最为了解，并且以其作为审查机关，有利于深入调查规范性文件本身存在的问题，节省行政资源，提高审查效率。有的地方则规定受理机关为制定机关以外的其他机关（如安徽省、青海省、淮南市和榆林市），包括规范性文件的备案机关、制定机关的上级机关等。如此规定是出于利益回避原则的考量，防范“自制自审”背后的不公正风险。因为制定机关在审查过程中难以保持一种利益无涉的价值中立，审查结果极有可能因为缺乏必要的中立性立场而流于形式。

三是异议审查的审查范围。各地对规范性文件异议审查的范围规定大体一致，主要针对规范性文件自身的合法性问题。审查机关在审查规范性文件时，往往都是从规范性文件制定主体是否享有制定权限、是否发生越权越轨、是否存在无依据给行政相对人增设义务或者减损权利的行为等方面来判定规范性文件的违法与否。除了具体列举违法的情形以外，还都规定了“其他违法情形”的兜底条款。兜底条款的存在，实则赋予了审查机关一定的自由裁量权，此时的审查应结合行政相对人的具体申请，并要求兼顾行政法治的具体理论和原则等。

四是异议审查的审查方式。从本文选取的样本来看，五个异议审查规定都未对规范性文件异议审查的方式做出明确规定。放眼实践，异议审查大多表现为书面审查，但是却并未指明是形式审查还是实质审查。从规定内容本身来看，异议审查受理机关在审查规范性文件时，主要依据的是制定机关提供的相关材料。此外，青海省的规定还赋予了公众一定程度上的参与审查权，规定审查机关认为必要或者申请人要求时，可以通过召开听证会、论证会、座谈会的形式，听取有关当事人或者专家的建议，再作审查决定。

五是异议审查的审查结果。各地对规范性文件异议审查的结果呈趋同化特征，表现为经过异议审查，对合法、正当的规范性文件确认有效，对确实存在违法或明显不当的则督促予以修订或废止。异议审查办法对审查结果的规定已经涵盖规范性文件在现实中可能出现的多类问题，但是实际操作的效果如何，还有待进一步的实践观察和分析。

（三）规范性文件异议审查的实践问题。

规范性文件的异议审查，越来越重视和强调行政相对人的实质参与和有效影响。但是，针对现行规范性文件异议审查机制的具体构建，不管是从制度设计本身还是从规则落实情况来看，仍然存在着一些共性的问题。

一方面是制度设计本身存在先天性缺陷。首先表现出的是适用规则的不统一。制定主体既包括了各地人大及其常委会，又包括了地方政府及其职能部门，各机关部门制定的规范性文件所针对的对象不同，就公民监督规范性文件的运行方式也有着不同的规定，致使受理公民、法人或者其他组织异议审查申请的机关也存在差异。其次是纠正程序规定的不完善。现有规范性文件异议审查办法的规定，对规范性文件本身确实存在违法或者明显不当的情形，需要宣告失效或者予以修订、废止的，只规定了由规范性文件制定机关进行整改，但是对制定机关整改处理的期限、程序和反馈机制等均未作出具体规定。再者是责任追究机制的缺失。在规范性文件异议审查过程中，审查机关的审查不当或者未依法履行审查职责、制定机关未及时纠正违法规范性文件或者未作出答复等不当行政行为，但是现有规范性文件异议审查制度缺乏对审查机关和制定机关违法不当行为责任追究方面的规定。

另一方面是制度落实缺乏技术性支撑。立法机关和行政机关越来越重视公众参与，本土化的参与方式主要有座谈会、协调会、论证会、调查公众意见、咨询专家意见等。然而从规范性文件异议审查案件的受理情况来看，实践中的异议审查案例并不多见。制度落实缺乏相应条件，其背后的原因是多方面的：科层式的行政组织架构可能会造成行政机关在管理规范性文件时忽视公众参与的民主效果；有关公众参与的规定多属宣言性的立法条款，对于如何保障公民参与行政等的权利行使却是语焉不详；公众参与机会较少或者积极性不高、意见沟通渠道不畅等。“在日常管理的议程设置上，一般是由行政机关及其智囊团体主导的议事议程设置，公众在程序和结果上均缺乏有效的影响力。……在信息的获取和传播上，决策者一般通过自主调查和咨询的方式获得决策所需的信息，公众则是处于被咨询的地位；没有可靠的程序来保证公众自主提供的信息能够获得决策者的回应。”[8](p4)与此同时，缺乏及时、顺畅和有效的回应机制也是妨碍公众参与的原因之一。

四、规范性文件异议审查的完善路径

诚如司法改革所提倡的“相对合理主义”，[9](p130)完善规范性文件异议审查同样应采一种渐进式的、逐步改良的方案，使之既贴切国情、民情和实情，又不致迷失在行政法治的改革当中。

（一）从内出发，制定统一的异议审查规则。

第一，从受理机构来看：由特定法律审查机构受理异议审查之申请，有助于满足“价值无涉”和“立场中立”，有利于避免行政主体在审查规范性文件时可能发生的公权职能交叉、审查对象重复、审查标准不统一等问题。在法律审查机构的专业性及对审查程序的熟练性等的保证下，法律审查机构更能全面地掌握相关规则和条文制定、实施等背后的依据和功效，推动全面审查。

第二，从审查标准来看：有必要拓展审查标准的宽度，从合法性和合理性两个维度进行明示列举。例如，可以尝试从以下方面列举：规范性文件的违法超越职权；行政主体履行法定职责的明显不当；规范性文件以参照、准用等方式违法扩大义务主体的范围、内容；规范性文件违法设置行政处罚的行为、种类和幅度；规范性文件改变法律、行政法规等已经规定的违法行为性质；规范性文件增设不符合行政许可法规定的许可事项，或者增设违反其他上位法律规范已经设置的许可条件；其他同上位法律规范相抵触的情形等。

第三，从纠正程序来看：首先，对确属违法和不当的规范性文件，如需撤销、废止或者修订的，审查机关应及时采取纠正措施，并在规定时间内予以落实，至于具体时限，可由审查机关连同制定机关沟通确定，并将处理结果及时反馈给异议申请人。其次，规范性文件的溯及力问题。根据我国《立法法》之规定，原则上法律、法规及规章不溯及既往，但是为了公共利益或撤销或废止后对其他公众权益产生严重影响的，则允许溯及既往。因此，在纠正违法的规范性文件之后，行政机关还应当根据具体情况来区分此前作出的行政行为是否继续有效，避免问题处理上的“一刀切”现象。

第四，从追责机制来看：在落实规范性文件异议审查规则时，为了能让规则制定机关切实感受到违法规范性文件带来的损害后果，应当明确“由谁来承担什么样的责任”，将责任追究落实到具体的部门、个人头上，细化行政处分的惩罚措施。例如，对怠于审查或者怠于答复的行政机关及其责任人员，经过督促仍不作为时，直接对其实行通报批评、降职、撤职等处分，推动行政机关在制定规范性文件之初就形成自我约束，确保规范性文件运行的科学性和规范性。

（二）外在保障，匹配规则落实的相应条件。

一方面是提高公众行政参与的程度。现代服务型政府要求政府在公民的社会生活中扮演“守夜人”的角色，要求摒弃“重效率、轻民主”的陈旧观念。[10](p61)首先要在思想和观念上进行转变，在规范性文件异议审查过程中，不管是行政机关还是公民个人，都应当认识到公共管理事务不仅仅是单一的政府行为，行政相对方在此过程中应当充分发挥其主人翁的作用。其次，要注意提升公众参与监督规范性文件制定及实施的能力，避免出现“口号式”空喊，在法律赋予公民参与行政权利的前提之下，行政相对方应当积极进入并适应监督角色。再次，要完善规范性文件异议审查的公众参与保彰机制，建立畅通的沟通及诉求渠道，对公众提出的异议申请及时加以处理和反馈，增强政府行政的公信力，激发公众参与的积极性。一个可能的设想是通过增设特定的奖励机制，鼓励公民提出批评建议和检举申诉，且在公众参与管理社会事务的过程中，通过表彰和宣传积极参与监督规范性文件实施的典型，让公众切实感受到政府对公众意见的重视程度，以此激发公众参与的积极性。最后，应当明确公众意见的地位和效力。在规范性文件异议审查程序中，异议申请人处于主动地位，规范性文件进入审查阶段后，申请人能否获得及时、有效的信息反馈也是影响其积极参与的一个主要因素。因此，应当设置必要的信息反馈机制，详细规定回应主体的义务与责任、回应的手段和流程等。

另一方面是拓宽规范性文件公开的广度。作为普通民众，由于缺乏专业知识，自然无法全面准确掌握行政机关制定的每一部规范性文件，甚至难以识别哪些文件是规范性文件。因此，行政机关应有效拓宽规范性文件公开的广度，这是异议申请人对违法规范性文件异议申请的必要前提。首先，对于行政主体来说，要在行政机关内部建立完善的规范性文件公开工作制度，可以由规范性文件制定机关主要负责人担任总负责，内部各办公室、各科室统一组织协调、分工协作，将规范性文件逐级公开，并将各阶段工作完成情况纳入年度考核指标。其次，严格规范性文件公开程序。公开规范性文件应当兼顾规范和效率，并且为了方便行政相对人的信息查询及异议审查申请，对已经公开的规范性文件应按类别进行梳理和划分。在公开规范性文件的正式文本时，应当随文注明制定机构、职能职责等信息。再次，在公开载体方面，为了扩大群众知悉信息的渠道、增强公开的效果，应当充分利用多元化的媒介资源。除了传统的电视报纸、政府信息公开平台、政务文件公告栏等途径外，充分挖掘微信、微博等新媒体资源，并且保证在各种渠道上公开的规范性文件具备统一性和完整性。[11](p85)

结语

诚如习近平总书记在十九大报告中提出的“深化依法治国实践”，建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法，自然离不开广泛且有效的社会监督。规范性文件异议审查是实现社会监督的一种有效途径，我国多地区也相继出台了规范性文件异议审查的规定，用以规范异议审查行为。异议审查机制是公众参与行政的一个重要体现，但又不局限于从原则上强调公众参与的作用，而是自成一套体系规则，能够充分发挥公众参与的力量，由特定的异议申请人提出异议审查，行政机关经过审查程序，最终作出影响规范性文件效力的决定，确保规范性文件的合法有效。任何公民都有权运用法律武器来维护自己的合法权益，因为公民是自身权利的直接受益者，也是权利遭受损害的现实承担者。

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