论世界银行框架下欺诈行为的认定

2017-03-07万佳玲

环渤海经济瞭望 2017年9期

◆万佳玲

论世界银行框架下欺诈行为的认定

◆万佳玲

前言

世界银行于2011年统计的数据表明，在其制裁委员会作出的四十五份判决中，欺诈行为在各类被诉行为中占据主流。而据笔者统计，在2011年以后制裁委员会发布的四十八份案件裁决中，亦有三十一份涉及欺诈行为。由此可见，欺诈在世行项目采购程序中属于首要违法行为，故明确世行框架下欺诈行为的构成有助于竞标企业规避法律风险，增强在世行体系下的业务合规性。

一、欺诈的定义

世界银行对于欺诈的定义主要规定于其发布的《采购指南》和《反腐败指南》。其中，《采购指南》又分为《货物、工程和非咨询服务采购指南》和《咨询服务采购指南》。这三大指南均经过多次修订，包含不同的版本，最新版本均于2016年生效。概括而言，欺诈的定义经过了如下演变：

2004年以前的《采购指南》中规定：“欺诈是指为了影响采购/选择过程或合同履行而作出有害于借款方的虚假陈述。”

2004年修订的《采购指南》中规定：“欺诈是指为了影响采购/选择过程或合同履行而作出虚假陈述或隐瞒事实。”

2006年及以后版本的《采购指南》和《反腐败指南》中均规定：“欺诈是出于故意或重大过失而误导或试图误导一方并以此获取财务等利益或逃避义务的作为或不作为。”

根据上述定义，制裁委员会分别总结出了不同的欺诈构成要件，总体上可分为四要件和三要件。

二、欺诈的构成

（一）四要件

根据2004年以前的《采购指南》，欺诈行为包含四个构成要件：（1）作出了虚假陈述；（2）存在主观故意或重大过失；（3）目的是为了影响选择过程或合同履行；（4）对借款国造成了损害。其内涵如下：

1.行为要件：作出了虚假陈述

虚假陈述是指对事实的虚假陈述，其表现形式多种多样。根据世行制裁委员会以往的判例，虚假陈述的形式包括虚假的个人简历、审计报告、财务报告、业绩证明、生产授权、银行担保以及虚开发票等。事实上，世行贷款项目的采购程序可以划分为两个阶段，即标的获得阶段和合同履行阶段。相应地，虚假陈述的发生阶段也可作如上划分。标的获得阶段中的欺诈行为主要表现为提供虚假的竞标文件，包括财务报告、业绩证明、银行担保等证明文件；而合同履行阶段的欺诈行为主要表现为伪造工时和虚开发票。

2.过错要件：存在主观故意或重大过失

2006年以前的世行采购指南中并未明确规定欺诈的过错要件，但根据相关的立法历史，此前版本的定义中暗含了这一要求，只不过2006年修正后将“主观故意或重大过失”明确纳入了欺诈的定义之中[ See Law Digest,December 2011,pp.56-57.]。

主观故意或重大过失意味着，被告故意作出虚假陈述，或者对是否存在虚假陈述不闻不问。世行2016年最新修正的《反腐败指南》中进一步明确，由于一般过失导致的信息不准确，不足以构成欺诈。值得注意的是，过错要件的判断一般仰赖于客观情况，被告仅仅主张自己没有主观故意或重大过失是十分无力的抗辩。具体而言，在裁量过错要件是否具备时，制裁委员会一般会遵循“合理控制标准”。按照该标准，如果被告没有实行预防或检测虚假陈述的合理控制，就会被认定存在重大过失。比如在39号判决的相关案件中，被告辩称自己并未故意作出虚假陈述，是其雇员在未经授权的情况下提交了虚假的竞标文件。但制裁委员会并未采纳这一抗辩，而是认定其对雇员的行为缺乏合理的控制，具有重大过失。

3.目的要件：为了影响选择过程或合同履行

欺诈还需具备目的要件，即为了影响选择过程或合同履行。实际上。“选择过程”和“合同履行”正好对应采购程序的两个阶段——标的获得阶段和合同履行阶段，也即前文所述虚假陈述的发生阶段。这种逻辑上的连贯性进一步印证了被告作出虚假陈述的动机和理由。在世行制裁委员会的裁判实践中，目的要件的判断并非难事，因为本质上被告均是为了获得不正当的商业利益，即在不具备特定资质或条件的情况下通过虚假陈述成为世行贷款项目中商品或服务的提供者。因此只要满足行为要件，目的要件一般不言自明。

不过有些情况下，被告基于目的要件作出的抗辩却会为欺诈行为的判断带来一定的干扰。在53号判决的相关案件中，为了加速国内企业房产的剥离，俄罗斯与世界银行签订贷款合同，由后者发放3亿美元用于俄罗斯六座城市的企业房产剥离项目。为此，俄罗斯项目执行公司于1999年与被告签订了为期两年的技术咨询服务合同，约定由被告监督相关住宅的能效改善，酬劳以相关发票为准。被告通过伪造工时表和提供假发票等方式，从项目执行公司获得了超额报酬144546美元，世行诚信部因此起诉被告构成欺诈。被告提出的一项抗辩为，其虚开发票并非为了影响原咨询服务合同的履行，而是因为其曾于原合同履行期间与项目执行公司口头约定，若原合同到期后世行贷款项目还未完工，则双方合同可以自动续展，而其虚开发票正是为了储备合同续展后的服务经费。制裁委员会并未采纳这一抗辩，认为被告宣称的口头约定并无确实证据，且其在所谓的口头约定发生之前已经作出了虚开发票的行为，由此制裁委员会认定被告的目的是为了影响合同的履行，即提高自身的酬劳。

概括言之，制裁委员会对目的要件的认定与对过错要件的认定立场相同，均强调客观行为的判断。对于被告而言，如果缺乏确实的证据，单纯主观性的抗辩毫无意义。

4.损害要件：对借款国造成了损害

有关损害要件的争议主要集中于无形损害。在41号判决的相关案件中，被告认为根据1999年《采购指南》中对欺诈的定义，“对借款国造成的损害”应当仅限于有形损害如金钱损失。但制裁委员会并不认同这一观点，认为采购指南的文本中并未作出此种限定，并且《制裁程序》[ See World Bank Sanctions Procedures,Section 19(5)(c).]规定，影响制裁的因素既包括有形损害也包括无形损害。据此，只要证明对借款国造成了有形或无形损害，均可满足损害要件。

具体而言，无性损害包括扭曲了借款方的选择过程；剥夺了借款方在公平采购程序中可以获得的利益；导致借款方耗费资源去审核评估被告的无效竞标；造成了合同履行的复杂化，或者延迟了合同的履行和项目的完工，从而降低了借款方的评级；使得项目工程产生了遭受物理损害的风险；导致借款方需要额外花费大量的时间和资源来确保被告遵守合同约定等。通过制裁委员会的判例可以发现，无性损害的范围十分宽泛，事实上满足行为要件，损害要件同目的要件一样几乎不言自明。

另需注意，有被告曾针对损害要件进行抗辩，认为其虽通过欺诈获得了采购合同的缔约权，但合同的履行最终为借款国带来了众多政治、经济和其他利益。但制裁委员会认为，上述利益并不能与被告在合同履行过程中对借款国造成的损害相互抵消，因而此种抗辩无法成立。

（二）三要件

就欺诈的构成而言，三要件摒弃了四要件中的损害要件，继承了其中的过错要件，并对另外两个要件作出了更加合理的阐述。具体而言，根据2004年《采购指南》，欺诈的构成要件为：（1）作出了虚假陈述或遗漏了事实；（2）存在主观故意或重大过失；（3）目的是为了影响选择过程或者合同履行（部分判决表述为“目的是为了影响采购过程”）。2006年《采购指南》对欺诈行为的定义作出了进一步的修正，制裁委员会据此总结的三要件包括：（1）参与了作为或不作为，包括虚假陈述；（2）误导了或试图误导一方；（3）目的是为了获取财务等利益或者逃避义务。

通过比对四要件和三要件的不同表述可以得出如下结论：

其一，就行为要件而言，世行框架下的欺诈行为已经从作为扩展到了不作为。在2015年的一起案件中，世行贷款项目执行机构在其方案征询建议书和咨询服务合同中均规定，投标方有义务披露其在投标过程和合同履行过程中雇佣代理人员的相关事宜。被告作为其中一名投标方，雇佣了一名营销顾问协助其获得咨询服务合同，但未履行相关的披露义务，此种不作为被世行诚信部指控为欺诈，制裁委员会对此予以认可。

其二，就目的要件而言，世行关注的重点在于“获取利益”而非“影响采购”。此前的表述虽然强调被告的目的是为了影响采购过程，但本质上被告的目的往往是获取财务等利益。世行对欺诈行为的最新定义将制裁委员会考量的角度由采购方转移至投标方，是对欺诈本质的进一步揭示，在逻辑上更加合理。

结语

欺诈是世界银行重点打击的违法行为，其定义及构成经过不断的修正和完善，编织起了相对严密的打击网络，其中最引人瞩目的是损害要件的废除和不作为欺诈的引进。对于参加世行项目招标的企业而言，应当严格遵守世行的采购指南、项目执行方的招标文件及正式合同，不宜故意提交虚假文件或隐瞒相关事实；同时应当建立合理有效的内部控制，防止因重大过失而提交虚假文件或遗漏相关事实。

[1]赵勇,杨大儒.世界银行采购政策的变化及对中国的影响(上).载《中国政府采购,2017年04期,第75-80页.

[2]赵勇,杨大儒.世界银行采购政策的变化及对中国的影响(下).载《中国政府采购.2017年05期,第72-75页.

[3]谢石.世界银行采购政策变化沿革.载《中国招标》1998年10期,第3页.

[4]何京蓉.世界银行中国贷款项目采购风险研究.清华大学硕士论文,2012年.

[5]卢冰.政府采购中的腐败问题与政府采购透明化制度建设.国际关系学院硕士论文,2011年.

参考案例

[1]Sanctions Board Decision No.6 (2009)

[2]Sanctions Board Decision No.29 (2010)

[3]Sanctions Board Decision No.30 (2010)

[4]Sanctions Board Decision No.36 (2010)

[5]Sanctions Board Decision No.37 (2010)

[6]Sanctions Board Decision No.39 (2010)