论ICSID管辖权要求下的适格投资

柯月婷

论ICSID管辖权要求下的适格投资

柯月婷

（厦门大学，福建 厦门361005）

ICSID是目前解决因国际投资引起的法律争议的主要仲裁机构，其仲裁管辖权以当事国的同意和适格投资的认定为基础，但二者之中争议较大的是适格投资的判断。结合ICSID案例来看，投资条约对投资的定义包括一般意义和法律意义上的定义，同时，ICSID管辖权下适格投资应具备一定条件。基于此，我国应当准确把握适格投资判断标准未来的发展趋势。

适格投资；投资合法性；投资定义；ICSID管辖权

一、ICSID仲裁庭管辖权要件——适格投资

一般情况下，ICSID仲裁庭在进入实体问题仲裁之前，会先作出管辖权裁决以明确其案件管辖权。依照《关于解决国家和其他国家国民之间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）第25条的规定，解决投资争端国际中心（以下简称ICSID）确认仲裁管辖权的要件有三个：一是主体要件，即当事人资格，包括缔约国或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构，与另一缔约国国民；二是主观要件，即当事人同意，争端双方同意将争端提交ICSID解决；三是客体要件，即争议的性质，争端必须是直接由投资引起的法律争端。〔1〕仲裁庭的管辖权裁决通常对上述三个管辖权要件进行论证，而争议较大的是客体要件中的投资定义问题，即适格投资问题。

仲裁庭对适格投资问题采取逐案认定的方式。符合ICSID管辖权规定的适格投资具有两层含义：首先应是一项一般意义上的投资而非其他经济行为，其次还应是符合投资条约规定的经过准入的合法投资。针对第一层含义，仲裁庭首先根据投资条约采用的投资定义类型、投资定义具体形式和投资特征这三项标准来判断一项经济行为是否属于投资条约规定下的投资；在此基础上，再依照涉案投资条约中对投资的具体要求进行分析，即投资必须是合乎法律的，投资应具有合法性。投资合法性是指投资应符合投资者母国和东道国之间签订的条约的规定，这便是适格投资应具备的法律意义。可见，涉案投资条约是判断适格投资的重要依据，对ICSID管辖权的确认起到至关重要的作用，在投资条约的争议解决条款中一般仅规定投资争议解决方式，而未提及何为投资争议，因此还需具体参考投资定义条款来认定仲裁管辖权。

二、ICSID仲裁实践中对适格投资的认定

ICSID在管辖权中如何对适格投资进行认定，在Churchill Mining PLC and Planet Mining Pty Ltd v.Republic of Indonesia一案（以下简称Churchill Mining案）中有着充分的体现。①Churchill Mining PLCand Planet Mining Pty Ltd v.Republic of Indonesia一案于2012年6月22日在ICSID注册登记，申请人是英国矿业公司Churchill Mining PLC及其子公司Planet Mining Pty Ltd，仲裁庭经两公司同意合并审理了该案，但分别作出了裁决。本文主要参考Planet Mining Pty Ltd得到的裁决。在经过一系列法定程序后，2014年2月24日，仲裁庭作出管辖权裁决，认定其对本案拥有管辖权，2016年12月6日，仲裁庭裁定因存在欺诈，原告诉求不被受理。ICSID Case No.ARB／12／14 and 12／40.该案仲裁庭为确定其仲裁管辖权展开了充分的论证。根据管辖权裁决文本所述，仲裁庭归纳了两个争点：其一，在《印度尼西亚—英国双边投资条约》（以下简称《印—英BIT》）中印尼是否同意将有关投资争议提交解决投资争端国际中心。对此，仲裁庭认为，《印—英BIT》第7条第1款已表明印度尼西亚同意将投资争端提交ICSID解决。其二，申请人的投资是否处于《印—英BIT》的保护之下，亦即申请人的投资是否为符合涉案双边投资条约（以下简称BIT）要求的合法投资。本案中，双方对涉案投资具备投资的一般意义这一点均予以认可，异议之处在于涉案投资是否具备投资的法律意义，即涉案投资是否满足投资合法性要求。

根据《印—英BIT》第2条第1款规定，只有依据印度尼西亚1967年《外资投资法》（及其修正案）得到准入的投资才是适格投资，才能受到协定的保护。①UK－Indonesia BIT，Article 2（1）；Foreign Capital Investment Law No.1 of 1967.因此关键在于判断涉案投资是否得到准入。被申请人认为投资并非一旦进入东道国就意味着得到准入，对于是否符合东道国准入要求的审查应扩展到整个投资操作营运期间，涉案投资并非得到准入的合法投资，不在BIT的保护范围之内。对此，仲裁庭首先明确《印—英BIT》第2条第1款中规定的“准入”意指一次性的同意，是外资准入的一道门槛，而非在整个投资进行过程中都需要受到准入审查，判断是否满足准入要求根据的是BIT中约定的准入法，而不是东道国的整个法律制度②Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v.Republic of the Philippines案也采纳这一观点，ICSID Case No.ARB／03／25.；根据印度尼西亚的相关法律，印度尼西亚投资协调委员会有权决定是否接受申请人的投资，并且也确实接受了申请人的投资。综上，申请人的投资既遵循印尼1967年《外资投资法》的规定，又得到有权机构的准入批准，是符合双方BIT要求的适格投资，ICSID对此案拥有管辖权。

本案仲裁庭对适格投资的认定遵循了ICSID三个管辖权要件的要求，在认定适格投资这一要件时，仲裁庭首先确定涉案经济行为是一项符合一般意义的投资；其次，依据《印—英BIT》的要求，只有依据印尼外资准入法得到准入的投资才满足投资合法性要求，才是适格投资，在此基础上，仲裁庭经过论证得出涉案投资确实经过印尼有关权力机构的准入，是适格投资这一结论。从该案可以看出，对适格投资的认定一般包括一般意义和法律意义（合法性）两部分，只有同时具备这两个意义，才是ICSID管辖权要求下的适格投资。

三、适格投资的认定要素之一——一般意义上的投资

投资的一般意义，通常规定于投资定义条款之中。投资定义条款是投资条约中的核心条款。“投资”一词不言而喻是双边投资协定中最为关键也最难定义的词语，对投资“内涵和外延的界定，不仅决定了投资东道国对外国投资者给予保护的程度和范围，而且还关系到东道国对外来投资的管辖权”，更是ICSID提供仲裁保护的判断标准。〔2〕因此，为投资下定义成为理论界和实践界亟须解决的问题。

为适应瞬息万变的国际经济形势和投资环境，投资者母国和东道国间签订的投资条约中的投资定义，也发生了一系列的变革。〔3〕“投资”由最初的有形财产，逐步囊括了租赁权、抵押权、留置权等无形财产，并将知识产权、合同性权利、行政性权利等纳入投资定义范围。投资定义扩大化一度成为主要趋势。ICSID仲裁庭也倾向于扩大解释投资定义，学术界甚至有观点认为投资准备期间的资金投入、投资者的合理期待等都应视为投资的一部分，但显然大多数国家无法接受此类过宽的投资定义。实际上，一味扩张投资定义的做法并不明智，因为这虽能为投资提供最大限度的保护，但另一方面也使东道国陷入过于被动的局面。我们仍需采取谨慎的态度，将投资定义控制在国家投资实践和投资条约赋予的内涵的范围内，例如坚持对投资基本特征的要求，晚近的一些投资条约已经放弃对投资的完全开放的定义方式，转而采取各种方式压缩投资的定义，如美国2012年BIT范本中对投资做了基本特征的规定。

（一）投资定义的类型

投资的定义方式可谓众说纷纭，传统的投资定义方式主要分为如下三种：（1）基于资产的投资定义，一般规定投资是指各种资产，既包括金融资产及经济意义上的资本，又包括具有生产能力的有形或无形资产。在BIT的投资定义条款中一般会对资产进行列举，如《美国2012年BIT范本》和《中日韩投资协定》。（2）基于企业的投资定义方式，将投资定义为企业，认为投资是指一国自然人或法人为了获得持续性利益，而在另一国境内建立的实体企业。〔4〕这种定义方式下的投资被限缩为投入企业的各种资产。（3）基于交易的投资定义方式，强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在一种对外新建或者收购投资过程中进行的。〔5〕

（二）投资定义的表现形式

各国BIT在基于资产对投资进行定义时，通常会考虑三个基本因素，即投资的形式；投资所涉经济活动地点；投资与东道国的联系。〔6〕但在具体表现形式方面又有所不同，主要有以下三种：（1）开放式投资定义（Illustrative List）。这种广义的投资定义将条约中明确列举的资产和符合投资定义但尚未明确列举而将来可能出现的资产都囊括其中，利于保护投资，为多数国家所推崇。其一般表述为“包括但不限于”“特别是，但不排除”等，表明其对投资形式的列举是非穷尽的，如《中国—芬兰 BIT》。（2）封闭式投资定义（Exhaustive List）。如《北美自由贸易协定》和《加拿大2004年BIT范本》，穷尽式地列举了构成投资的资产，“投资系指……”是其惯常措辞。值得注意的是，这种定义形式涵盖的资产范围并不亚于开放式投资定义。（3）混合式投资定义（Hybrid List）。经济合作与发展组织（OECD）1998年的《多边投资协定》（MAI）草案首次运用这种投资定义方式，这种定义方式对投资的界定一方面是开放的，使用了“包括但不限于”的表述，但另一方面又通过规定只有具备投资特征的资产才能构成投资来限制对资产类型的界定，如《中日韩投资协定》和《美国2012年BIT范本》。这种定义形式相对狭义，体现了缩小投资定义范围的发展趋势。

（三）投资特征

如前述，在投资条约的发展进程中，混合式投资定义因引入投资特征作为客观标准以限制投资定义范围，而成为东道国避免投资者滥诉的手段之一。与投资的定义一样，对投资所具有的特征也是众说纷纭。比较有代表性的是由舒尔教授（Christoph H.Schreuer）提出的投资的五个特征，分别为：（1）投资持续一定期间；（2）投资存在风险；（3）投资对东道国经济发展的实质贡献；（4）投资者实质性交付资本或其他经济资源；（5）投资有一定收益或利润。〔7〕这五个判断投资的客观标准在Fedax N.V.v.Republic of Venezuela案中得到适用①See Fedax N.V.v.Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB／96／3，ICSID Reports，vol.5.p.186.，并在之后多个仲裁实践中得到延续。但由于适用方式不明确及语义的模糊性，这些特征的提出，目的不在于定义投资，而在于排除不在投资范围内的经济行为，仅作为ICSID仲裁庭确认管辖权的参考标准之一，毕竟，没有人能够肯定地对投资进行准确定义。

各国投资条约的投资定义条款所采纳的不同的投资定义方式，体现了各个国家对国际投资的不同态度。追求投资自由化的国家往往倾向于宽泛的投资定义，他们多为资本输出国，注重对国民的海外投资的保护。而那些在国际投资领域中扮演资本输入国角色的国家则更多地选择保守的投资定义。ICSID仲裁庭确认管辖权时需要参考涉案投资条约对投资的定义，只有满足BIT对投资一般意义的规定的经济行为才能被认定为投资。

四、适格投资的认定要素之二——合法性要件

投资条约是仲裁庭裁决的法律依据之一，仲裁庭管辖范围下的适格投资除了应具备投资的一般意义外，还应满足投资条约对其合法性的有关规定，即具备法律意义。通常情况下所讲的投资行为合法性，是指一项投资行为是否符合法律要求，是否应当受到司法保护，而本文论述的焦点是投资的适格性，因此文中所述“投资合法性”是指ICSID管辖权下的适格投资需要满足BIT对投资定义的约定，主要是指“符合东道国法律”这一要求。

“投资合法性”作为判断适格投资的标准之一，可以看做是投资定义的一部分。Churchill Mining案的认定适格投资的争议焦点在于如何判断投资是否符合印尼外资准入法律，这是对投资合法性的判断，是对其应有法律意义的考察。同样的，各国BIT范本对投资合法性要求的不同规定体现了其在国际投资领域中各自的态度倾向，同时也影响适格投资的具体判断标准。其中，欧式BIT和美式BIT是典型代表。

（一）欧式BIT定义条款中对适格投资的合法性要求

欧式BIT源于20世纪中期一些西欧国家与发展中国家签订的双边投资协定。〔8〕与追求高度自由化的美式BIT不同，欧式BIT更能反映发展中国家的需求，例如不要求将国民待遇扩展至准入阶段，对于外国投资，东道国可保留自己的选择权。欧式BIT对“符合东道国法律”要求的规定主要表现为三种模式：定义条款规定模式、非定义条款规定模式以及并列条款规定模式。〔9〕这三种模式虽均未明确该要求的具体内涵（实践中通常由仲裁庭根据自己的理解进行解释），但不同的模式有着各自的侧重点。定义条款规定模式旨在对投资的合法性进行规定，而非定义条款规定模式强调投资条约的实体保护范围的界定，至于并列条款规定模式则兼具以上两种功能。鉴于本文探讨的是投资的适格性问题，对投资条约的实体保护无须赘述，下文仅论述定义条款规定模式下的“符合东道国法律”。

所谓定义条款规定模式，是指在BIT的投资定义条款中，除了对投资的一般意义上做出定义，通常还规定投资需“符合东道国的法律”，如此一来，必须是“符合东道国的法律”的投资才是合法的投资，才是ICSID仲裁庭管辖范围之内的适格投资。

1.条约和仲裁实践

《法国2006年BIT范本》在投资定义条款（第1条第1款）中规定了投资不应与东道国的法律冲突①France 2006 Model BIT.，2006年《英国—墨西哥BIT》第1条规定投资应符合投资所在缔约国的法律法规。②United Kingdom／Mexico BIT 2006.2005年《中国—捷克BIT》和2008年《中国—墨西哥BIT》的投资定义条款均有类似规定。③Czech Republic／China BIT 2005.中国对外签订的BIT中大多数有“符合东道国法律”的规定。〔10〕既然仲裁庭的管辖权取决于投资是否符合投资条约规定的定义，那么此类规定在BIT中大量存在的结果之一就是ICSID仲裁案件中不乏与此有关的管辖权裁决，如 Churchill Mining案的被申请人印尼认为Churchill Mining在印尼的投资违反了印尼的法律，不符合《印—英BIT》对投资合法性的要求，因而不是ICSID管辖下的适格投资。仲裁庭判断一项投资是否符合东道国法律以及对“符合东道国法律”的具体含义的理解直接影响到其对案件管辖权的确定。这方面的案件首起于2000年的Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco案④Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco（ICSID Case No.ARB／00／4）.，通过该案确立的Salini原则是仲裁庭在适格投资判断这一发展历程中的成果之一，该原则在之后的多个案件中得到巩固。⑤例如，LESI，S.P.A.and Astaldi，S.P.A.v.People’s Democratic Republic of Algeria（ICSID Case No.ARB／05／3）；Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S.v.Islamic Republic of Pakistan（ICSID Case No.ARB／03／29）；Saipem S.p.A.v.People’s Republic of Bangladesh（ICSID Case No.ARB／05／7）.“符合东道国法律”要求在国际投资实践中的频繁出现意味着对其进行深入探析的必要性。

2.“符合东道国法律”的涵义

（1）“符合东道国法律”要求仅适用于投资设立阶段

要理解“符合东道国法律”的内涵，首先要明确东道国法律的具体适用时间段，Churchill Mining PLC案仲裁庭根据涉案BIT的措辞推断出东道国法律的范围，即《印—英BIT》第2条第1款中规定的，适格的投资应是依据印度尼西亚1967年《外资投资法》得到准入的投资。仲裁庭对条约文义进行解释，认为“得到准入”意味着“准入”仅指一次性的同意，是门槛性的要求，仅存在于投资设立过程中。许多国家的BIT范本在规定投资应“符合东道国法律”时一般表述为“投资依东道国法律得到准入”，或“投资的设立应依据东道国的法律法规”，比如《法国2006年BIT范本》。细究其意，BIT所要求的符合东道国法律仅限于投资“得到准入”或“设立”时，即投资准入阶段，至于投资运营期间是否符合东道国法律又另当别论。换言之，一项投资只要在准入阶段符合东道国的法律，那么它就符合BIT对投资合法性的要求，进而是ICSID仲裁管辖权要求下的适格投资。而投资运营期间是否符合东道国法律是实体裁决而非管辖权裁决应该考虑的范围。诚如Fraport v.Philippines一案的仲裁庭所述，BIT制度的有效运作需要将与管辖有关的要求限制在投资的设立阶段。如果在投资的设立阶段满足了符合东道国法律的要求，则东道国主张的在投资运营期间对东道国法律的违反只能作为对违反BIT实体性规定的抗辩而不能作为管辖权抗辩。⑥Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v.Republic of the Philippines（ICSID Case No.ARB／03／25）.可见，对于是否符合东道国法律的判断也是一次性行为，仅存在于外资准入阶段。

（2）“符合东道国法律”中的“法律”仅指东道国的外资准入法律

目前生效的众多投资条约中，绝大多数均未明确指出“符合东道国法律”中“法律”的具体内容。一种观点认为既然条约中表述为东道国的法律法规，那么投资所要遵守的自然是东道国的整个法律制度。另一种观点认为此处的法律仅指东道国与外资准入有关的法律制度，如果对违反东道国纷繁复杂的国内法律的投资一律排除出仲裁保护，那么东道国滥用该规定，通过国内法来规避国际义务的可能性将大大增加，东道国与外国投资者之间会出现权利失衡，这无疑会给国际投资带来不小的打击。值得注意的是，对东道国法律的违反需达到一定程度才能被判断为不适格投资，如果仅因为微小错误就排除仲裁庭的管辖，将与投资条约的目的和宗旨背道而驰。

如上所述，既然符合东道国法律仅是对投资设立阶段的要求，那么此时的法律也应仅指东道国有关外资准入法律制度。《印—英BIT》中明确指出东道国法律是指印尼1967年《外资投资法》，为投资者和仲裁庭的实践活动提供了便利。但实际上，绝大多数BIT均未明示东道国法律的具体内容，正因如此，才出现法律是指东道国法律制度整体还是仅指东道国外资准入法的争论。如果东道国法律指的是东道国的整个法律制度，则只有在整个投资存续期间符合东道国一切法律，一项经济行为才能被认定为适格投资。如此一来，就不存在适格投资基于条约的实体权利是否合法并受条约保护的问题了，仲裁庭也无须做出实体裁决，那么确定是否具有管辖权就变得毫无意义了。试想，法律的作用如果只在于判断“是与不是”，而不在于判断“合法与非法”，岂非荒谬至极。再从相反的角度看，如果只有在整个投资运营期间符合一切东道国法律的投资才是ICSID管辖权下的适格投资，才能得到BIT的保护，那么将会对投资者课以过重的责任，不符合BIT促进和保护国际投资的宗旨。是否违反东道国整体法律制度更多地涉及实体保护问题而非管辖权的确立，“符合东道国法律”中的“法律”仅指东道国有关外资准入的法律制度，而非整个法律制度。

Salini原则指出，“符合东道国法律”是投资条约对投资合法性的规定，而不是东道国国内法对投资具体形式的要求。这一原则在仲裁实践中反复适用并得到巩固，在理论界也得到普遍支持，毕竟，国内法和国际法由于立法目的等方面的差异，不可以混为一谈，东道国国内法对投资规定无法取代投资条约中双方协商确定的投资定义，投资定义应由缔约各方一致决定，而不能单凭一方国内法来确定。《维也纳条约法公约》规定的条约解释准则也认为不能以国内法解释国际条约。

该观点认为“符合东道国法律”要求是国际投资条约对投资合法性的一般要求，而不涉及东道国国内法对投资的具体定义，本质上对投资条约中的投资定义和国内法中的投资定义作了区分。〔11〕事实上，这种观点可以进一步表述为：“符合东道国法律”是投资条约对投资的定义，而非国内法对投资的定义，亦即投资合法性是投资条约定义投资的标准之一，这与笔者的观点是相同的。然其缺陷之处在于，既然该观点同时认为东道国法律仅指外资准入法而非东道国一切法律，那么又怎会混淆了投资条约中的投资定义和国内法中的投资定义呢？东道国的外资准入法律制度虽然是国内法的一部分，但由于在BIT文本中明确规定了只有符合该类法律的投资才是合法的、适格的投资，此时该准入法就成为了BIT投资条约定义投资的标准之一，与其他国内法的投资定义全然无关。之所以会出现这种无意义的强调，深层原因在于该观点还是将“东道国法律”理解为东道国的一切法律制度，唯恐国内法越俎代庖地定义了国际投资。

至于“符合东道国法律”这一要求对ICSID确认管辖权是否有影响，有学者认为，由于“符合东道国法律”只有国内法上的意义，其不影响ICSID仲裁庭对适格投资的认定和对管辖权确定，例如E.Gaillard认为投资即便不符合国内法律法规，它对条约的范围本身及向中立机构寻求投资争端解决的权利并不构成阻碍，因此也不会构成管辖权障碍。〔12〕另一方面，也有仲裁庭认为，“符合东道国法律”兼具国际法和国内法上的意义，既然双方在投资条约中已经约定投资应符合东道国法律，那么一旦投资违反了东道国的法律，就将不符合投资条约的约定，进而不在ICSID仲裁庭的管辖范围之内。

因对东道国法律具体内容的不同理解导致了这看似两种截然相反的观点。主张“符合东道国法律”与仲裁庭确认管辖权无关的观点，将东道国法律理解为国内的一切法律，符合这些法律是判断一般意义上投资行为是否合法的标准而不是判断投资合法性的标准。主张影响管辖权确认的观点，则将东道国法律理解为东道国的有关外资准入法律制度，符合准入法是判断投资合法性、判断适格投资的标准。所以，事实上这两种观点并不矛盾。至此，可以肯定的是，投资条约中投资定义条款提到的“符合东道国法律”是指东道国的有关外资准入法律制度，该规定通过定义投资以限制受保护投资的范围。在这种情况下，违反BIT中提到的国内法（仅指准入法）会导致国际法上的效果——排除ICSID仲裁管辖，此时需要明确区分以国内法解释国际条约和在国际条约中明确引入国内法的规定从而使国内法得以适用这两种情形，所以这里也不存在违反《维也纳条约法公约》条约解释规则的情形。〔13〕可见，“符合东道国法律”是ICSID仲裁管辖权要求之下的适格投资必须具备的要件之一，此处“法律”仅指东道国相关外资准入法律。

（二）美式BIT下的合法性投资

在国际投资领域，美国是主要资本输出国，其注重对海外投资者的保护，不愿意以“符合东道国法律”的要求来限定投资范围，以减少因投资不适格而导致其国民无法向ICSID寻求仲裁保护的情况，因此，美式BIT追求投资自由化，其投资定义条款没有“符合东道国法律”的规定。

1.条约实践

《美国2012年BIT范本》的投资定义条款规定，投资是指投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的资产，这些特征包括资本或其他资源的投入，预期的收益或利润，预估承担的风险。①U.S.Model Bilateral Investment Treaty（2012），Article 1：Definitions.该范本列举了八种投资形式并通过注释进一步规定投资特征和排除范围。

美式BIT对投资采取混合式定义方式，文本中未出现“符合东道国法律”的要求，只是通过投资特征限定了适格投资的范围，根据英文文本措辞，一项投资只需同时满足规定的三个特征。《加拿大2004年BIT范本》也无“符合东道国法律”的规定，而是采用具体列举和排除的方式。《北美自由贸易协定》充分借鉴美国投资条约范本，是典型的美式BIT，同样采取了这种定义方式。①NAFTA，Chapter Eleven：Investment，Part five：investment，services and related matters.

2.投资自由化趋势下的合法性投资

欧式BIT中“符合东道国法律”的规定是对投资在准入阶段应具备的合法性要求，只有满足该要求才是东道国承认的投资，东道国才会给予其国民待遇，而美式BIT对此不做规定，原因则在于其倡导准入前国民待遇（Pre－establishment National Treatment）。②如：U.S.Model Bilateral Investment Treaty（2012），Article 3：National Treatment.准入前国民待遇将国民待遇延伸至投资准入阶段，在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇〔14〕，其核心在于给予外资准入权。〔15〕在采取准入前国民待遇的情况下，东道国对国内外的投资平等对待，外资准入法无用武之地，自然也就不需要“符合东道国（外资准入）法律”了。如此一来，投资合法性对于判断ICSID仲裁管辖下的适格投资的作用大大消减，一项投资只要符合投资定义条款中提出的投资特征，并且不在排除列表之内，即可认定为适格投资。

随着投资自由化的扩大，准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势。《北美自由贸易协定》作为区域投资规则高度自由化的象征，是目前就“投资者”和“投资”所作定义范围最广的国际投资规则〔16〕，它也合乎情理地将国民待遇提前到准入阶段，并且规定，除“附件”中列明的例外，其它有关投资批准的争议可以提交约定的仲裁机构解决〔17〕，这在欧式BIT的规定下是无法做到的。欧式BIT要求首先符合东道国准入法，即经东道国审批获得准入，才是ICSID仲裁管辖下的适格投资，才能提交仲裁解决，而与投资批准有关的争议，甚至不能算作争议，因为东道国在外资审批这件事上有完全的自主权。可以想见，未来ICSID认定适格投资以确认管辖权，将会更加轻而易举，对投资者的保护也会更强而有力。

五、启示

受到改革开放政策的影响，中国BIT的签订发展迅猛。在20世纪70年代和80年代早期，中国对外签订的BIT中甚至不包含争议解决条款。〔18〕之后，中国BIT同意将与征收补偿数额有关的争议提交仲裁，直到90年代后期的中国BIT范本同意将投资者与东道国间的所有投资争端提交ICSID解决。这种发展符合中国从纯粹资本输入国到兼具资本输入和资本输出大国的国情转变要求。同意将投资争端提交ICSID解决必然会增加外国投资者在国际仲裁领域挑战中国政府的风险，因此，恰当地定义适格投资也就成为了中国BIT的首要任务。

以资产为基础的混合式投资定义既通过“包括但不限于”等类似的表述保证对投资者提供充分保护，又通过规定投资应满足的特征来限定投资范围，保护东道国免受滥诉之苦，在各种投资定义方式中具备明显优势，是未来发展趋势所向，《中日韩投资协定》便采用了这种投资定义方式。

中国的BIT范本在投资定义条款中一般要求投资需“符合东道国法律”，否则将因为不符合投资定义而不受BIT的保护，这也配合了中国的“逐案审批”的外资准入制度。中国2010年BIT范本既规定了投资特征，也规定了“符合东道国法律”，有学者形象地称之为“铁布衫”和“金钟罩”。〔19〕在2003年的《中国—德国BIT》中，“符合东道国法律”虽未出现在投资定义条款之中，但是在第2条第1款规定应根据本国法律法规决定是否给予外资准入。③Germany／China BIT 2003.这一点与2009年《中国—瑞士 BIT》一致。④该条约中投资定义条款也未规定“符合东道国法律”，但在第2条中规定需依东道国法律准入。《德国2008年BIT范本》第2条第1款“依据本国法律决定外资准入”的规定，要求东道国须依其准入法律竭尽所能促进投资，但这一东道国义务却不能作为投资者向ICSID申请仲裁的依据。〔20〕也就是说，投资准入的审批仍在东道国经济主权范围之内。无论以何种形式进行具体规定，欧式BIT的态度总是偏向保守，在投资自由化日益渗透的今天，美式 BIT似乎更契合国际投资的发展需求，凡是有志于在全球经济中占得一席之地的国家或地区，都意识到制定开放性投资政策的重要性。面对在世界范围内不断开疆辟土的自由化投资规则，中国也尝试性地迈出了步伐。在自贸区内推行准入前国民待遇，符合ICSID仲裁管辖权的适格投资不再以“符合东道国法律”为基本要求，适格投资的范围极大扩展。作为中国走向投资自由化的起点，自贸区的制度模式最终将成为中国对外经济交往的主要模式，中国未来的双边投资协定范本，也将不断地向美式BIT靠拢。唯有如此，中国才能在国际投资领域中有所作为。伴随着投资自由化的迅猛发展，ICSID管辖权 要求下的适格投资的认定也将日趋简化。

〔1〕余劲松.国际投资法（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007：348－358.

〔2〕王贵国.国际投资法（第二版）［M］.北京：法律出版社，2008：159.

〔3〕〔10〕M.Sornarajah.The International Law on Foreign Investment，third edition，Cambridge University Press，2010，pp.11－18.

〔4〕韦凤巧.国际投资条约中的投资定义研究［D］.南宁：广西大学，2011：4.

〔5〕詹晓宁，葛顺奇.国际投资协定：“投资”和“投资者”的范围与定义［J］.国际经济合作，2003（1）.

〔6〕Jeswald W.Salacuse and Nicholas P.Sullivan.Do BITs Really Work An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and their Grand Bargain，Harvard International Law Journal，Vol.46，2005，P.67.

〔7〕Christoph Sehrreuer，Loretta Malinto PPi，August Reiniseh，and Anthony Sinelair.The ICSID Convention：A Commentary，Cambridge University Press Zded，2009，pp.139－141.

〔8〕张鲁青，冯涌.不同类型的双边投资协定对发展中国家FDI的影响［J］.经济导刊，2009（11）.

〔9〕〔11〕王璐.论投资条约中的“符合东道国法律”要求——兼论我国在中美投资条约谈判中的立场选择［J］，法商研究，2013（1）.

〔12〕E.Gaillard.Investments and Investors Covered by the Energy Charter Treaty，Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty，2006.

〔13〕于文婕.双边投资条约投资定义条款中“符合东道国法律”要求对ICSID仲裁管辖的影响及其启示［J］.国际经济法学刊，2009（04）：14.

〔14〕中国（上海）自由贸易试验区方案名词解释［EB／OL］.http：／／www.pdtimes.com.cn／html／2013－09／30／content＿9＿1.htm，2017－6－10.

〔15〕赵玉敏.国际投资体系中的准入前国民待遇——从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势［J］.国际贸易，2012（03）.

〔16〕〔17〕雷俊.北美自由贸易区的投资规则研究［D］.桂林：广西师范大学，2004：9，19.

〔18〕Wenhua Shan.Norah Gallagher，Sheng Zhang，Bilateral Investment Treaty Overview-China［EB／OL］.http：／／oxia.ouplaw.com／view／10.1093／law：iic／ov－cn.document.1／law－iic－ov－cn rskey＝lJihml＆result＝1＆prd＝IC，2017－6－10.

〔19〕李维.中美双边投资协定谈判的主要法律分歧与中国对策［D］.上海：华东政法大学，2013：16.

〔20〕Sabine Konrad.Bilateral Investment Treaty Overview-Germany［EB／OL］.http：／／oxia.ouplaw.com／view／10.1093／law：iic／ov－de.document.1／law－iic－ov－de rskey.

Qualified Investment within Jurisdiction of ICSID

KE Yue－ting
（Xiamen University，Xiamen，Fujian 361005）

International Centre for Settlement of Investment Disputes（ICSID）is the major arbitration institutions of international investment disputes.The arbitration jurisdiction is based on the consent of the parties and the confirmation of the qualified investment.However，the dispute is the judgment of the qualified investment.In the case of ICSID，the definition of investment in investment treaties includes general and legal meaning，on this basis，qualified investment should have certain conditions under the jurisdiction of ICSID.China should accurately grasp the future development trend of qualified investment judgment standard.

qualified investment；legality of investment；definition of investment；jurisdiction of ICSID

（责任编辑 余贺伟）

DF94

A

1672－2663（2017）04－0077－07

2017－06－12

柯月婷（1991—），女，福建漳州人，厦门大学法学院国际法专业2016级博士研究生，主要从事国际私法学研究。