国企混合所有制改革中股权平等研究

陈希

（美国埃默里大学，佐治亚洲 亚特兰大 30322）

国企混合所有制改革中股权平等研究

陈希

（美国埃默里大学，佐治亚洲 亚特兰大 30322）

经过近二十年的探索与发展，国企混合所有制改革在一波三折中砥砺前行，但国资与民资的平等问题一直踟蹰不前，影响着混改走向纵深。从混合所有制与股权平等的概念出发，结合案例，对股权平等内容进行了分析，并通过对妨碍股权平等背后的原因及其法律规制和对策等方面进行了深入探讨后，认为股权平等对待是混改的成败关键。在此基础上，从股权平等主旨出发，提出一套股权平等问题的解决路径。

混合所有制；股权平等；依法治企；国有企业改革

作为经济体制改革的重要一部分，在众多国有企业改革的探索之中，混合所有制概念自党的十五大历史性地提出以来，已历近二十年。作为落实十八大要求，同时也是经济体制改革的一项重大创新举措，国有企业混合所有制改革不仅能为当前经济发展注入活力，也是打破国有资本、集体资本和私有资本之间藩篱的有利契机。在国有企业混合所有制改革的过程中，也逐渐暴露出政治、法律等诸多问题，但其中股权平等保护问题不容忽视，因为按照公司法律法规建立现代企业制度，同时在企业内部依法治企也是在企业微观层面全面落实依法治国的应有之义。而依法治企最终要落实在股东权利的平等保护上，这是现代公司法人治理结构的底层基石。

一、国企混合所有制改革进程中股东权利内容与平等保护问题

（一）混合所有制在改革中走向概念明晰

作为国民经济的重要支柱和国家政权的经济基础，国有企业在改革中不断壮大，但是也问题频出，例如饱受诟病的国企垄断和财务恶化，特别是单一所有制结构等。因此，国有企业混合所有制改革的重新提出不仅是历史的必然，也是现实的迫切要求。虽然混合所有制概念已提出近二十年，但目前尚未有统一的界定和明晰的学理解释。

随着国有企业混合所有制改革的进一步深入和扩展，法律上对混合所有制这一概念的认识也愈来愈清晰，这是生产力发展所带来的经济基础变革在上层建筑的必然反映。反过来，在法律上进一步对混合所有制的明确界定和清晰认识也会更有利于促进国企改革和经济体制改革的深化。就当前而言，对于混合所有制的认识至少应当包括如下两个方面：

1.经济制度层面的混合所有制

按照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国物权法》的相关规定，在国家经济制度层面，混合所有制是与全民所有制和集体所有制等公有制以及非公有制相对应的一个概念。该概念的提出为社会主义基本经济制度理论的进一步发展提出了新的思路和理念，从而在顶层设计方面为国有企业改革廓清了路径障碍。

2.公司资本架构层面的混合所有制

这是国家在经济微观层面上改变过去单一所有制的具体举措。在公司资本构成上，允许民资对单一所有制领域的国有企业入股参股甚至控股，从而为提高国有资本的活力、影响力和控制力创造条件，与宏观层面的经济体制改革产生举措上的协调一致、相互支撑效应。本文所谓的混合所有制，也即这个意义上的，必须是“同一企业中存在多元股东或产权主体”（高明华，2015）。

（二）混合所有制中的股东权利

根据现代企业法治理念，所谓股东权利，也即股东因为投资或持股而就企业财产所享有的经济利益和参与经营管理的各项权利义务之总和。在混合所有制中，股东不管其渊源如何，一律平等依据法律规定享有法定的股权，其主要内容分为如下几种：

1.身份权

股东将自己的财产让渡出去变成企业财产之后，作为企业享有企业财产权的对价之一部分，股东首先享有的就是一种资格性权利，即身份权。股东身份权是股东享受其他权利和承担义务的前提和基础。在国有企业混合所有制改革中，更应该强调和重视股东的身份权。之所以要在国企改革中引入“混改”，就是要打破过去国企中存在的产权单一和一股独大等局面，从根源上解决国企改革的深层次矛盾和问题，而这都离不开股东平等身份权的法律确认。

2.收益权

市场经济下的任何产权主体，不管其资本来源如何，其投入资本、目的均为寻求最大化的投资回报。追求利润最大化是所有主体步入市场的应有之义，也是其最直接的动机。在混合所有制企业中，股东根据其股东身份权，基于其所占股份比例分配公司盈余，从而取得股利。因此，从这个意义上讲，混合所有制就排除了公益性国有企业和自然垄断性国有企业，只有竞争性国有企业才适合引入其他来源的资本，进行混合所有制改革，因而本文所指均为竞争性国企。

3.参与决策权

股东的参与决策权，是股东基于其身份权所享有的参加董事会或股东大会，行使表决权就重大事项作出意思表示；或者通过选举、委派董事、监事或高管人员的方式行使权利。国有企业通过混合所有制改革引入新的投资者，在完善股权结构的同时，通过依法行使各股东的参与决策权，规范法人治理，能更好地完善决策机制，提高企业决策水平。

4.监督管理权

现代企业制度的一个重要表现就是两权（企业所有权和经营权）分离。在国有企业混合所有制改革中，这一构架尤为重要，特别是短期内混合所有制改革不可能消除国有资本一股独大的局面，更应该强化《公司法》第四条所规定的股东拥有“选择和监督管理者”的权利，股东可以对自己选择的管理者如董事和经理进行有效的监督。

（三）国企“混改”中股权平等案例分析

2009年，陈发树投资超过22亿元，从云南红塔集团手中购买云南白药的股份，在签过相关股权转让协议之后，中国烟草总公司以防止国有资产流失为由，不同意转让。此案辗转轮回，直至2014年7月16日，最高人民法院就陈发树与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷一案下达了终审判决书，判决“撤销云南省高级人民法院（2012）云高民二初字第1号民事判决……云南红塔集团有限公司自本判决生效之日起十日内向陈发树返回……本金及利息”①。而5年的官司，陈发树的“诉讼费已累计达到1700万元，而得到的结果却只是返还本利，股权依旧没有拿到……最终判决是会在一定程度上影响未来混合所有制经济走向的……”②。最高人民法院2015年5月7日又针对再审作出裁定，“二审判决据此未予认定红塔有限公司构成缔约过失责任，有事实依据……对陈发树要求更改利息为赔偿损失的主张，不予支持”③。

这起“中国最大股权纠纷案”最终以陈发树败诉告终。陈发树与云南红塔集团所签订的股权转让协议，虽然最初也正是中国烟草总公司所同意和要求的，但最后因未能获得国资监管机构批准而变成废纸一张。然而，峰回路转、令人始料未及的是，2016年12月29日，陈发树终以254亿元人民币取得云南白药控股50%的股权④，陈发树终于入驻云南白药，而且参与了一场罕见的自上而下的国有企业混合所有制改革。

7年的股权纠纷一波三折。表面上，这是市场经济所要求的契约精神的缺乏，归根结底是股权平等保护未能一视同仁的必然结果。国资与民资未能在股权的天平上平等放置，民资不仅在股权交易中难以与国资平起平坐，而且一旦入股，有时因“国有资产流失“或“侵吞国有资产”的“达摩克利斯之剑”而很难全身而退。2015年，中国上市公司中小投资者权益保护指数均值为48.61分，尽管比2014年有所提高，但总体水平仍然偏低（数据来自“中国工程治理分类指数数据库”）。自国有企业改革以来，先后有顾雏军、龚家龙、兰世立和李途纯等民营企业家因种种原因锒铛入狱，这至少折射出国企混改过程中政企关系的复杂性，以及相应商业规则和管理办法的缺失。

二、混合所有制改革中股权平等问题原因探析

（一）一股独大，难以制衡求得平等保护

在处于垄断地位的混合所有制企业中，处于绝对强势的国资往往置其他中小股东利益于不顾，从而不可能形成民资和国资相互制衡的良好态势。在此情况下，民资股东不仅没有多少话语权，而且与拥有国家信用的国资相比，民资的产权保护也往往呈现不确定性和不稳定性。混合所有制的本质是引入民资，以形成制衡态势，进而达致新的经营机制，从而为我国社会主义市场经济的发展注入新的活力。而这一切的实现都离不开一个最基本的前提，即国资和民资的平等法律保护。

（二）国企行政色彩依然浓厚，股权平等难落实

国有企业带有天然的、浓厚的行政色彩。这种浓厚的行政色彩不仅表现在内部股权地位上，而且按照现行的国有资本管理规定，只要一企业中存在国有资本，那么该资本相关事项就要受到严格的审批或重重限制，而国资委冗长的审批程序和与市场经济不符的审批标准，不仅对混合所有制的经营效率是一种妨害，而且也难以为民资混入国企创造一种公正平等的竞争环境和资本准入环境。另外，在外部的审批环境中，民资也很难获得与国资同等的权能，国资在审批事项上所享有的特权是一种所有制歧视，归根结底是社会治理基础的不平等，最终导致股权上的差别待遇。

（三）股权平等在所有制差异上难做到一视同仁

产权所有制不同而被差别对待，不仅体现在法律保护方面，从而导致产权人的合法权利及权益被侵犯或被侵犯的现象，而且体现在法律救济和司法以及执法等方面，国资产权也优先于民资产权。这种差别待遇往往是隐性的，不被人注意，例如涉及股东权益的纠纷，民资股东所耗费的司法时间、财力和成本等往往高于国资股东，成为其不能承受之重。

其实，目前学者们在论述混合所有制企业中民资的差别待遇时，常常忽视了一个问题，即国有资本在混合所有制改革中的资产流失问题。国有资产被暗箱操作而稀释，进而控股的情形很明显，但相关部门都默不作声。这在表面上是因为存在公有制产权特别是国有产权保护机制僵化、存在保护漏洞等问题，使国有产权一些保护制度得不到落实，导致国有资产流失现象。但追根溯源，还是因为股东权利的平等没有落实和贯彻到位，因为真正的股东权利平等保护，必然会以主体的明朗化为前提，而主体模糊一直是国企的顽疾。

三、混合所有制改革中股权平等问题的解决路径

（一）按照《公司法》依法治企是股权平等的前提和基础

国资和民资等资本进行混合，这只是形成混合所有制的第一步，是混合所有制的最初级阶段。要想真正形成混合所有制，只有让国资、民资等所有资本在平等的基础上进行竞争，形成制衡，才能有效防止国有资本一股独大、独占话语权等局面的出现。而此一目标的实现，有赖混合所有制中的多元主体都按照现代法人治理结构，建立现代企业制度，依法治企。

依法治企，必然要求政府不能再对国资进行法律之外的政策扶持，所有资本不管来源如何，在混合所有制企业中平起平坐、一视同仁，从而在根源上杜绝国有资本一股独大侵害中小股东权益的事情。依法治企，还要求在混合所有制企业中积极主动贯彻推进《公司法》所规定的累积投票制。累积投票制本身就是保障中小股东权益的一方利器，能够促使中小股东抱团发展、参与决策，从制度上保证中小股东和大股东之间的制衡。但我国当前的公司中，推行累积投票制的比例只有10%左右。在当前的制度安排和市场条件之下，混合所有制中的民资大多都是中小股东，只有严格按照《公司法》规定依法治企，取消对国资的种种政策扶持，禁止以公司章程另行规定规避累积投票制，从而在混改企业中强制推行累积投票制⑤，才能从根本上做到股权平等。

（二）借助“互联网+”战略，降低股东行权成本是股权平等的物质保障

在众多上市公司中，中小股东参与股东大会的动力逐年衰减，这是一个不争的事实。混合所有制企业中的中小股东参加股东大会的热情削减，本就是股权不平等的表现之一，反过来又加剧了两者之间的不平等。

在当前大力加强“互联网+”战略的背景下，我国已成为世界第一互联网大国，移动互联网用户已经突破7亿，在技术上已经实现了网上股东大会的条件。为此，需要相关机构从法律制度层面跟进配套设施，要求公司“能说的都要说”，以满足混合所有制企业中小股东对企业信息需求的多样性，积极推进网上股东大会，便利中小股东积极参会，从程序上实现股权平等。

（三）明确资本主体是股权平等的基础

鉴于我国《公司法》规定的企业财产权是基于财产所有权而设定的，所以股东身份权实际上就是投资主体对企业财产所享有的权利和义务在法律上的反映。只有身份权明晰了，才能依法享其权、行其义、负其责。按照法律规定，国有企业的产权主体为国家代表全体人民所有，然而在实际经营过程中，由于“所有人缺位”的先天影响，导致国有企业的资产被人为分解，并与政府多个部门的资产以及所管理的其他资产错综复杂地交织在一起，从而导致国有企业在混合所有制改革中依然存在着产权主体不清晰的局面。

主体不明带来的后果，一个是国有资产流失；另一个是在与非公资本争利的时候，多部门齐下手，导致非公资本处于弱势地位。明确投资主体，对于民资无需多言，而对于国资实际上涉及一个根本问题——国资委的重新定位问题。在新的混合所有制改革的视阈下，国资委的角色就是管资本，或者说就是行使股权者，从而从此前管人管事管钱中与其他部门交织不清的角色中跳将出来。国资委紧紧抓住这一核心要素，将自身定位于股权行使者这一混合所有制改革的角色之中，如此才能使股权平等拥有制度基础。同时，在董事会构成上，为激发民资股东的活力，董事必须区分政府董事和独立董事。政府董事的薪酬可以借鉴新加坡淡马锡模式，同时兼具公务员职级和市场化薪酬；而对于独立懂事，可以借鉴英美等国做法，除津贴和“车马费”之外，不得从公司获取其他报酬，以确保其独立性。另外，尽可能有非国有股东(尤其是其中的小股东)的代表，以消除非国有资本参股国有企业存在的平权问题。

（四）国资股东市场化是股权平等的终极保障

资本主体明确化之后，参与主体进入市场就意味着放弃了先前特权，而与其他主体处于同等法律地位。由于“市场是天生的平等派”，国资进入市场之后，逐渐市场化是股权平等的终极保障，也是最终的体现。

如前所述，国资委作为“出资人”的主体地位明确后，国资市场化的表现就完全由市场来决定。混合所有制企业中的国资持股比例、是否控股、是绝对控股还是相对控股等皆交由市场决定。考虑中国之国情，以采用相对控股之组织形式为宜。一方面，由于相对控股股东拥有的股权比重较大，因而其有动力发现公司经营中存在的问题，并对经理人员的经营行为高度关注。另一方面，相对控股意味着公司股权集中程度有限，相对控股股东的地位容易动摇，因而它不大可能独断专行甚至侵害其他股东利益，其他股东参与公司治理的动力大大增加。只有所有股东，不管其所有制结构如何，一律按市场规律运作，股权平等才能获得最终的保障。以产权关系为纽带，依法通过公司章程和公司治理机制，同时政府不干预企业法人财产权和经营自主权，充分发挥市场的作用，才能将国有企业真正推向市场。

注释：

①③中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/content/ content?DocID=a3e49a01-a956-4ddb-81ae-d774 6ac5bac7&KeyWord=红塔集团/2017-04-05.

②宋文阁，刘福东：《混合所有制的逻辑》，中华工商联合出版社》2014年版。

④网易财经，http：//money.163.com/17/0110/01/CACQA 5VQ002580S6.html#from=keyscan/.

⑤李萍：《论我国〈公司法〉对中小股东权益的保护》，《山东理工大学学报（社会科学版）》，2010年第3期。

编辑 凌 澜

F27

A

1007-905X（2017）04-0093-04

2017-01-30

陈希，女，河南郑州市人，美国埃默里大学法学博士。