功能定位与制度创新：再议人民陪审员制度

2017-03-07欧超荣蔡肖文

海峡法学 2017年2期

关键词：人民陪审员陪审员陪审团

欧超荣，蔡肖文

功能定位与制度创新：再议人民陪审员制度

欧超荣，蔡肖文

人民陪审员制度功能定位在认识上还存在着许多误区，就制度本身而言还有待进一步细化和推陈出新。正确地认识陪审制的不同功能，合理地进行功能定位，是完善人民陪审员制的理论基础；只有对制度进行创新，才能使来自异域的陪审制在中国本土立足、生根。

人民陪审员制度；功能定位；制度创新

一、来自异域的图腾：陪审制历史检讨

陪审制不是中国固有的，而是舶来品。陪审制的初始形态是陪审团制。陪审制肇端于古希腊的雅典“赫里埃”。但最终使之成为一种司法制度为世界很多国家所采用，应归功于英国人。1066年威廉征服英国，这一制度传入英国，由亨利二世颁布一系列诏令确立。最初英国人是将其当作一种行政手段使用，为了清理全国的土地，王室官员召集一批熟悉当地情况的人，让其宣誓后，对一些不清楚的情况做真实的回答。亨利二世时，为否定神明裁判，陪审制被引入司法程序。当时的法官从当事人双方的近邻中选出陪审员，向他们详细询问事实真相据以裁判。由于这一制度相较神明裁判具有相对合理性和公正性，因而受到了当时人们的认可和欢迎，进而为法庭广泛采用。此时的陪审员身份类似于证人。这也是英国陪审团成员之所以只决定事实而不决定法律的历史渊源。在英国历史上，陪审制曾被广泛认为是保护个人权利、反对王室特权和滥用司法权力的有效手段，是英国自由、民主传统的基石①。随后，陪审制也传播到了欧洲大陆法国等国家。美国法渊源于英国，自然继承了陪审团制度。在17、18世纪资产阶级大革命时期，由于陪审制所固有的民主特征与启蒙主义的民主、人权思想不谋而合，因此受到资产阶级启蒙思想家和法学家的颂扬。自资产阶级革命胜利以后，西方各国普遍设立陪审制，并在全球范围被效仿。

从上述简单的回顾中，我们可以看出，现代陪审制之所以会被一些西方国家所采用，就在于它是反封建、反特权的历史产物。人们希望通过陪审制在司法领域实现资产阶级的民主与民治。正是因为它是民主的产物和实现民主的一种形式，所以在社会主义革命胜利后也为苏联等社会主义国家所继承和发展。

我国在二十世纪初就引进了陪审制。1906年沈家本编订的《大清刑事民事诉讼法草案》中规定了陪审团制，但未及实施即随着清王朝的覆灭而胎死腹中了。1925年10月省港大罢工期间，省港罢工委员会就提出了陪审制，把它作为临时建立起来的司法制度的重要一环。1927年4月，中共中央在上海发动反对蒋介石叛变革命的武装起义时拟订的《上海特别市临时市政府政纲草案》中规定了陪审制。不过这些都还停留在纸面上。1931年中华苏维埃临时政府成立以后，在《中华苏维埃共和国裁判部暂行组织及裁判条例》中对司法机关依靠人民群众的形式做出了统一规定，建立了人民陪审员制度的雏形②。20世纪 50年代，在粉碎旧法统的基础上，我国从苏联引进了人民陪审制，建国后在1954年《法院组织法》和《宪法》中加以规定在全国范围推行。但到了20世纪50年代末，受否定法律，轻视法制思想的影响，人民陪审制甚至一度成为进行阶级斗争，夺权整人的工具，所以1975年《宪法》取消了该制度，直至1978年才逐渐恢复。由于我国的人民陪审制发展时间短以及制度本身的不完善，因此，在实践中长期沦为摆设，学术界与实务界曾一度出现废除人民陪审制度的呼声。2005年5月1日正式实施的《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》，终结了围绕该项诉讼制度的存废之争。2015年4月24日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》，又尝试进一步推动人民陪审员制度改革向前迈进。

比较中西方陪审制的发展历程，可以看到，凡是陪审制比较成熟的国家，陪审制度本身都经历了至少二、三百年的发展，而且其发展都有着其深厚的历史根基和文化传统因素。但人们对陪审制本身的价值功能褒贬不一，该制度的一些自身弱点也日益成为人们抨击的对象。如美国著名的“辛普森案”，就引起美国民众和法学研究者对陪审团制的强烈不满。在原先普遍实行陪审制的国家和地区，陪审制也是日渐萎缩状态。如实行陪审团制最典型的英国，“陪审团的作用已在民事案件的审理中消失。”③即使在我国群众最早认识陪审团的香港地区，陪审团的适用范围也非常有限，只有高等法院原诉庭审理重大刑事案件如谋杀、强奸、抢劫、毒品等犯罪，以及死因研讯案件才适用陪审团审判，民事案件以及其他法院审理的刑事案件都不适用陪审团审理④。在19世纪，陪审制在比利时、希腊、挪威、葡萄牙、俄国、西班牙、瑞士等国都尝试过，但多数以失败告终。日本在1923年也曾实行陪审制，但不久便陷入困境，而不得不于1943年停止。质疑陪审团制度最为出名的案件是美国棒球明星辛普森涉嫌杀妻案，由12个人组成的陪审团宣布辛普森无罪与主流民意相悖，引发轩然大波，美国人对陪审制的质疑声愈加高涨。在大陆法系参审制也同样收效甚微。在德国，陪审员对定罪问题的影响程度也仅为14%，对量刑问题的影响仅为6.2%。⑤不少学者不得不痛苦地承认，所谓“陪审”，很大程度上只是一种陪衬，参审制未必是大陆法系国家实行陪审制的理想选择。从西方陪审制适用的情况看，可以得到这样一个结论：不是普遍的法治国家和地区实行陪审制，也不是实施陪审制的国家普遍使用陪审制，更不是普遍国家实施陪审制普遍成功。因此，评价陪审制作为一种诉讼方式其本身效能价值究竟有多大，在世界范围内都是有待进一步研究的。而在我国，陪审制作为一种司法制度被移植进来，其本土化的程度还不高，就制度本身的一些诸如陪审员产生、选任、权责、保障等诸多具体问题还尚未完全解决，重新兴起人民陪审制，在司法上是否有效益价值，仍是值得我们不断思索的课题之一。

二、期望与现实的尴尬：功能定位认识上的误区

（一）人民陪审员制度功能的传统观点

综观陪审制的历史演进过程，始终充满了矛盾和困惑。在我国，同样的问题也始终困扰着我们的司法实践者和学者。支持者有之，挞伐者亦不少。目前，不管是社会主流舆论还是司法实践都是赞同推行人民陪审员制的。之所以保留人民陪审员制度，绝大多数赞同者认为是因为它具有以下主要功能：

1. 实现司法民主，培养公民的民主政治观的功能。该观点认为，完善人民陪审员制度不仅是司法民主的要求，对于扩大公民有序政治参与也具有极其重要的意义，必将推动社会主义政治文明的不断发展。宪法赋予公民依法参与管理国家事务的权利。人民当家作主通过参与司法活动来参与国家事务的管理工作的法定机制就是人民陪审员制。对于正在致力于民主法治化的中国而言，人民陪审员制度的意义还不仅限于司法民主化，更在于培育公民的民主政治观。2. 具有实现司法公开、群众监督，防止司法腐败，确保司法公正的功能。他们认为，通过群众参与审判，可以在司法活动中充分反映社情民意，监督法官的审判活动，人民陪审员不依赖司法当局的恩惠而生，没有职务升迁的困扰，可以避免行政上的干预，反映民意，体现了民主、监督审判，防止腐败，从而确保了司法公正。3. 弥补法官不足的功能。法官不足包括人员不足和知识不足。人民陪审员来自人民群众，他们不仅具有人民群众的思想感情，更具有一般审判人员所缺乏的丰富生活知识、社会经验，具有人熟、地熟、情况熟的便利条件，有利于查清案件的真实性。况且，群众中有许多具备专门知识的人才，可以弥补法官在某些专业知识领域上的不足。4. 教育群众，宣传法制思想的功能。群众通过参与审判一方面使自己接受了法制教育，一方面也通过自己的审判感受教育自己周围的群众。

（二）人民陪审员制度功能定位认识上的误区

那么，人民陪审员制度真的是一剂功能多多“包治百病”的良药吗？

所谓功能，即功用和效能，是事物对主体需要的满足性。这里需要特别指出，制度是人的知识产品和意识的产物。因此，制度作为知识产品在具有客观性的同时更具有主观性。作为客观性的制度，是实践中客观运行的规则体系在现实中所具有的功能，无论好坏，都不以我们的意志为转移的。作为主观性的制度，是制度本身负载着设计者的意图所具有的功能，是设计者希望达到的功能，通常是正面功能。所以，制度走入现实后，制度的客观功能和主观功能可能步伐是不一致的。通常表现为，客观功能无法达到设计者主观所希望实现的功能。而实践中，我们恰恰忽略了这一点：

1. 制度功能本身存在层次性。制度有设计功能，即设计者意图赋予制度的功能。从陪审制的历史来看，人民青睐陪审制的主要原因不在于其对审判程序有多大的贡献，而是在于它是我们目前可以构想到的体现司法民主的唯一方式。陪审员制度的设计功能就是实现司法民主功能。法国思想家托克维尔在其《论美国的民主》一书中指出：“陪审制首先是一种政治制度，应当把它当成是人民主权的一种形式”，“陪审制度赋予每个公民以一种主政地位，使人人感到自己对社会负有责任”⑥。美国人认为：“设计陪审制最初的设想是保护被告和赋予市民权利。因为陪审团由不领政府薪水的市民组成，可以有效地防止政府的行政干预和滥用职权。”“但是陪审制度最初创设者的设想不止是监督司法、保护被告，陪审团更重要的角色扮演是民主。人民加入陪审团，并通过这种方式来重新考量国家法律和政策”⑦。所以，我们认识人民陪审员制度应当首先认识到，它是前人为实现人民参与国家司法权的运作而设计的制度。因此，陪审制的设计功能，就是体现司法民主的一种政治手段。在我们设计制度时，在赋予某种功能的同时，可能因制度本身的结构特点，会附带产生出一些设计者不作为主要意图或当时未曾意料到的额外功能，这就是衍生功能。所谓前述的保障司法公开功能、防止司法腐败的功能、提高司法效率的功能⑧、普法教育功能等等都可能只是衍生功能，不是设计者设计时的核心意图或主要意图。无论设计功能，还是衍生功能都只是主观功能。制度在现实中实际实现的功能，就是客观功能，也叫做“制度的作用”，客观功能不一定会与主观功能完全相符。以往的人民陪审员制度的实践也表明，我们赋予人民陪审员制度的厚望是与现实效果不相一致的。

2. 制度的主观功能和客观功能是不尽一致的。为什么主观功能会与客观功能相脱节？为什么一项制度在某地是成功的，但在他处却是失败的？这是因为：制度的设计功能得以实现，首先仰赖于制度结构本身的科学性，其次还有其他环境的制约因素。这体现了“制度”的客观性。制度本身的科学性是制度设计功能得以实现的前提条件，对于人民陪审员制度而言，制度设计结构上的不周延、不科学是导致人民陪审员制度在实践中日渐式微的基本原因所在。而其他影响人民陪审制实现的主要因素是中国本土性因素：一是中国人长期受封建思想熏陶，民主意识淡薄，群众参与意识不浓厚；二是中国人口众多，幅员辽阔，地域差距大，不同地域的经济、文化发展水平差距大，客观上也导致了陪审制的运行经济条件、社会需要都不同；三是我国司法体制存在严重不足，在诉讼制度、证据制度、法官制度、财政制度上的各种不足都无法保证人民陪审员制度功能的有效发挥。

3. 对几个所谓传统“功能”的批判。其一，防止司法腐败的功能。防止司法腐败，确保司法公正，是人民陪审制在我国当前重新兴起的一重要原因，但人民陪审制从制度上并不具备这一功能。首先，从审判活动的特点而言，人民陪审员与法官一旦组成合议庭就必须与社会保持一定距离，否则会受周围舆论、势力的干扰，影响司法公正。而如果确保了人民陪审员的中立，就与单纯法官组成的合议庭没有什么区别了；其次，人民陪审员可以在审判活动中监督法官，但其前提是该陪审员自身必须廉洁公正，一名法官的任命，经过基层遴选，通过党的组织部门考察，政法委员会审查，并由人大常委会任命，其所受职业纪律的约束严格、复杂、全面，而相形之下，陪审员恰恰缺乏一套严格机制的约束，但如果同样的机制能约束人民陪审员，为什么不通过直接约束法官来实现公正呢？不是更直截了当吗？所以说，人民陪审员制能遏止司法腐败本身就是个悖论。其实，从前面对陪审制的历史回顾可以看到，无论是实行陪审团制还是参审制的国家，其陪审员的作用主要是体现司法民主，而不是为了防止司法腐败。防止司法腐败必须从整个司法改革入手，祈望借助存在价值仍倍受争议的陪审制来解决，无异于舍本求末，望梅止渴。

其次，弥补法官不足的功能。目前，我国司法职业化水平很低，法官专业化程度差，很多法官连起码的正规法律教育都没受过，在法官素养还不高的情况下实行陪审制，就会出现一个不太懂法的法官加上两个太不懂法的陪审员一起审案，后果可想而知。通常，我国把专家陪审员参审，当作陪审制的优点加以宣传，这更经不起推敲。首先，参审的陪审员是否是专家，如何认定就是个问题。其次，即使认定为专家，也存在着此专家与彼专家之间就同一个问题的认识不同，也不可能将某个领域的所有专家都选来陪审。其三，专家个人在学术上的独立观点，往往会影响某个案件的结果，这是违背司法公正原则的。因此，笔者认为，从诉讼法学的角度看，专家以证人身份出庭对当事人双方来讲似乎更为公允。

其三，教育群众的功能。实行人民陪审员制开庭审判并不比法官开庭审判有何过人之处。大部分的庭审是公开进行的，教育群众的主要方式在于听审，而不是通过陪审员的参加审理去教育影响其周围的群众。否则，这一功能所能覆盖的范围也是十分狭小的。

（三）回归司法民主功能的定位

事实上，陪审制度存在的最主要原因就是它仍是至今人民实现司法民主、提高民主政治意识的唯一一种可行方式。现实是：一方面人民陪审员制的民主实现功能并未得到有效发挥；而另一方面，我们主观赋予人民陪审制的其他种种功能也没有在现实中开花结果。相反，低效率、非专业的弊病却无法回避。对此，有人疾呼：“陪审员不能承载太多使命”，“立法本身已经赋予了该项制度一系列重大的功能和价值，如果制度之外，还要赋予它更多功能，将太多本不应该由它来完成的使命附加在这个制度运行的过程中，就会使其因负担太多而消解了本来应有的价值。”⑨因此，放弃那些靠主观臆断加在人民陪审员制上的种种所谓“功能”，重新回归陪审制实现司法民主的功能，是我们挽救陪审制的一切出发点。

三、民主与实用的平衡：制度的创新

人民陪审员制仍是我们实现司法民主的唯一选项。如何体现民主？如何实现民主？人民陪审员制在中国尚缺乏完善的制度设计和足够的本土资源。要想发挥人民陪审员制的优势，并使之扎根于中国的土壤中，就必须对人民陪审员制度进行制度创新，使之能够回应社会实际生活的需要。

同时，身处现今的中国，我们整个司法还面临着权威重树的问题。人民陪审员制对拯救现今中国的司法威信具有特殊的时代意义。“这些年正反两方面的经验教训让人们逐渐明白了一个道理，那就是，司法工作的性质决定了法院工作不可能让每个当事人满意，法院做出的裁判也不可能受到全体或大多数民众的欢迎，法院做出“不得人心”的裁判是在所难免的。⑩”这些“不得人心”的判决如果由法官单独做出，那不可避免的成为公众“批评”的靶子。人民陪审员制从某种程度上就是“避雷针”，能够吸收可能集中在法官身上的敌意和疑虑。也许，这两点正是保留人民陪审员制的重要理由。

既然我们仍然认为需要坚持、摸索、完善这一制度，就应当解放思想，选取人民陪审员制度中最适合中国国情的部分，加以放大、延伸、深化、改造，在制度创新中使人民陪审员制度在中国的土地上生根、开花、结果，重现生命。为此笔者提出以下拙见：

（一）功能的合理定位

首先，在认识上不能对人民陪审员制的“制度”意义无限夸大，无视实践中出现的种种具体问题，盲目给人民陪审员制度附加过多的“功能”。歌功颂德式地进行美化是在葬送人民陪审员制。陪审制的民主意义主要在于允许公民“参与”司法活动。但公民参与司法活动，应当尊重司法活动本身的高度专业性，以及对公平与效率的双重追求。公民的参与，应当有利于司法活动的进行，而不应当妨碍司法活动。因此，我们应当在保留人民“参与”司法活动的民主象征意义基础上，挖掘公民“参与”中的积极因素，减少制度本身的缺陷。

其次，制度设计上要扬长避短，尊重我国不同地区的差异，不搞“一刀切”。司法活动是庄严、慎重的国家行为。公民参与司法活动的能力、效果，本身离不开公民自己的综合素质（文化、品德、修养、性格、对事物的认知能力等）因素。人民陪审员不是经过严格法律训练的司法人员，缺乏法律共同体（法官、检察官、律师、法学家）所具有的共同的法律思维模式，无法在复杂的法律争端中做出专业或类似的判断。比如，上海市民作为陪审员对于“第三者”问题的宽容度，就可能大不同于陕北的农民陪审员。那么，裁判结果可能就不尽相同。认识这种差异有助于我们正确对待、尊重人民陪审员们的价值判断。在制度设计时应当放大这种差异所体现的本土特征的社情民意。

最后，不能为追求纯形式上的民主，牺牲司法公正和司法效率。“熊掌鲍鱼不可兼而得之”。当一项制度利弊参半的情况下，我们需要按照一定的价值取向进行功能取舍。在司法活动中，司法的公正与效率价值大于司法民主价值。在制度设计时，当我们面对民主需要与司法需要相矛盾时，应当断然满足司法需要。否则，会“拣了芝麻，丢了西瓜”，从根基上破坏了司法制度，特别是当我国司法制度本身尚不完善的情况下，更要谨慎选择。

（二）一些具体设想及理由

首先，必须分割人民陪审员与法官职权。人民陪审员不宜拥有等同法官的职权。目前，世界通行的陪审制中，陪审团制度的陪审员职权小于参审制的陪审员。前者只决定事实部分的存在与否，后者却拥有等同法官的权利。从效能上看，由陪审团陪审员用自我与生俱来良知（common sense）、判断力来判断事实的有无，相较参审制陪审员需要就事实有无和适用法律一并做出判断更合理一些。因为仅就适用法律而言，是需要经过复杂而长期的专业训练的，不是凭良知可以决断的。但这并不是说对事实的判断是可以仅靠良知即可解决的。事实上，对法律事实的判断，也不是仅靠良知，而更是要靠复杂的证据规则进行自由心证。这也是陪审团制下法官有义务对陪审团进行法庭指导的原因。按照现有法律，人民陪审员需要具有法律知识，但仅具有法律知识，没有经过严格的法律考试和长时间的实践积累，是无法承担与法官权力相称的责任的。因此，笔者认为，让人民陪审员拥有与法官等同的权力与职能是不科学的。人民陪审员只拥有对事实判断的权力是比较合适。但笔者不赞同陪审团式的全事实判断模式，而是应采取特别事实判断的模式。所谓特别事实判断模式，是指发挥人民陪审员作为普通公民一员的特点，对于案件中需要体现社会共识、公民良知的判断交由人民陪审员决定。对这些特别事实的判断，不需要借助专门的法律知识或只需要少数法律知识，也不需要借助复杂的证据规则，只需要陪审员运用自己的生活常识、经验、良知等做出判断即可。如对婚姻案件中是否达到感情“破裂”进行判断；对民事案件中当事人是否达到“合理注意”的判断；商事案件中是否存在商业惯例的判断等。

其次，重新设计人民陪审员的产生机制，还人民陪审员民主特征，除去人民陪审员身上公权力的色彩。由人大任命人民陪审员的方式是不当的，是对人民陪审员民主性的否定。这反映了我们仍无法摆脱“官本位”的潜意识。民主的特征在于普遍性、广泛性、选举性，不需要任何国家机关的认可。人大作为人民行使管理国家事务权力的代议机构，由选举产生的民意代表代表全国各族人民。而人民陪审员的产生不应由人大批准，否则，就陷入人民自己批准自己的逻辑怪圈。另一点，就是现职或离职的公务员中的官员（包括机关党务人员）不得担任人民陪审员，以减少其他国家机关不当影响的可能性。根据笔者的设想，在司法区域内应当对达到法定年龄、身心健康的公民进行登记造册。合格的公民都具有担任人民陪审员资格。陪审员的产生应当在个案中由法庭随机选取产生，并赋予当事人从中剔除一定数量人员的权利。

第三，承认人民陪审员特质差异，完善诉讼当事人对人民陪审员的筛选机制，确保程序公正。陪审团制中当事人对陪审团成员剔除权的设计是有一定理由的。如前所述，陪审员的不同特质（性别、年龄、种族、经历、工作等）对同一件事情的判断是会有差异的。比如，同样面对家庭纠纷，年轻人与老年人的态度往往是不同的；有离异经历的人和未婚的人也是不同的。因此，只有赋予当事人对陪审员的一定选择权，才能从更大程度上避免因陪审员个体差异给当事人带来的程序上的不公正。

第四，严肃人民陪审员参加诉讼所遵守的纪律，防止新的腐败发生。陪审员在参加庭审前应当签署承诺书，确认明白知道陪审员的权利和义务及违反时的责任。承诺书的法律意义，在于签署之时，陪审员就要向法庭承担法律义务的承诺。

第五，尽量缩小人民陪审员制度在诉讼中的运用范围，确定使用种类，防止重蹈陪审团制度高成本、低效率覆辙。人民陪审员应当亲自、完整地听讼；不得私自发表任何与案件有关的意见。每个人民陪审员的判断应记入笔录并要说明理由，多数陪审员意见为最终意见，陪审员必须形成多数意见才视为完成陪审义务。

四、结语

制度的设计者往往如怀胎的母亲，希望赋予制度以许多美好的期许。但这些期许能否在现实中得以实现，并不取决于我们主观愿望，而取决于制度本身能否适应现实社会的种种主客观因素。因此，作为我们主观产物的人民陪审员制，需要在实践中不断适应实践的需求。而这一过程，有赖于设计者、实践者对制度的不断创新。人民陪审员制度在我国的实践还不算长，我们完全没有必要因为暂时的困境而感到气馁，而应当以科学的态度在实践中不断去调整制度、完善制度、创新制度，以真正实现人民对司法民主的热切期盼。

（责任编辑：常琳）

①何华勤、李秀清著：《外国法制史》，复旦大学出版社2002年版，第213页。

②方立新：《论陪审制改革的基本路》，http://www.lawtime.cn/info/xingshisusongfa/xssszndiyiscx/2006090628506_2.html，下载日期：2009年10月20日。

③赵宇红：《陪审团审判在美国和香港的运作》，载《法学家》1998年第6期，第22页。

④ 姚秀兰：《香港陪审团制度及其对我国内地的启示》，载《河北法学》2000年第2期，第50页。

⑤罗智勇、冯浩：《对我国陪审制的理性思考》，载《中国人民大学复印报刊资料》2005年第2 期，第77页。

⑥[法] 托克维尔著：《论美国的民主（上卷）》，董果良译，商务印书馆1989年版，第58页。

⑦ [美] Vikram David Amar著：《美国陪审制的硬伤》，李懂武译，载《人民法院报》2005年6月10日，第006版。

⑧李宝玲：《论我国陪审制度的保留与完善》，载《中青法学》第12期，第39页。

⑨刘治：《陪审员不能承载太多使命》，载《法制日报》2005年6月15日，第010版。

⑩刘岚：《人民陪审：制度创新方能重塑辉煌》，载《人民法院报》2005年5月31日，第006版。

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