论法律保留原则

管筱笛

【摘要】法律保留原则是依法行政原则的重要内容，与同样是依法行政原则内容之一的法律优位原则存在显著的差异，法律保留原则更能体现规范行政权的本质要求。法律保留原则的适用范围随着社会发展而不断发生改变。法律保留原则在我国现行法中也有重要体现，但是却存在着重要问题，亟需完善和改进。

【关键词】法律保留；基本权利；重要性理论

一、概念来源

法律保留原则的上位概念是依法行政原则，即在权力分立体制下，要求一切国家的行政作用均具备合法性。法律保留概念由奥托·迈耶所创，就行政与法律的关系，主要包括两个方面：1.法律优越原则；2.法律保留原则。法律优越原则，是消极意义的依法行政原则，是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施——法有规定不可违。

法律保留原则，是积极意义的依法行政原则，是指行政机关仅在法律授权的情况下才可以实施行为——法无授权即禁止。该原则要求更为严格，尤其在法律出现缺位时，优越原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。

二、法律保留的范围

法律优越原则适用于所有行政领域（行政机关不可违法），但是法律保留的范围却充满了分歧。

（一）侵害保留说

指仅在行政权侵害国民之权利或对国民课予义务负担等不利益的情形才需要有法律授权，其他行政作用在遵守“法律优越原则”的范围内，不需要法律授权。

这是因为法律保留原则是君主立宪时代的产物，立宪运动的目标就是防范人民权利不受君主（行政）权力所侵害，而对于处在萌芽阶段的“给付行政”没有兴趣。

（二）全部保留说

指涉及人民权利的事项一律受到法律保留约束，包括干预行政和给付行政。

支持“全部保留说”的理由主要有三：第一，民主原则，所有行政作用都应受到民主立法者意思的规范。第二，法治国原则，国家事务均应由议会通过法律进行调整。第三，国家拒绝给付所生的危害，并不亚于侵害行政。

“全部保留说”的缺点明显：第一，涉及公民基本权利的事项浩如烟海，立法没有必要也没有能力全部规范。第二，抹杀了行政机关的创造性和灵活性。

（三）重要事项说

重要性的标准，是某个规则对共同体和公民的意义、分量、基础性、深远性及其强度等。“重要性”是一个阶梯：完全重要的事务需要法律独占调整，重要性小一些的事务可以由法律规定的法令制定机关调整：一直到不重要的事务不属于法律保留的范围。

重要性理论则提供了新的视角——对公民权利义务的影响的“重要性”上区分出一个并行衔接的阶梯。但其局限性在于重要与否难于判断。

（四）机关功能说

指依照机关的组织、编制、功能和程序方式观察，由具备最优良条件的机关来作国家决定。

就立法与行政比较而言，立法程序明显较为正式、严谨、公开和拥有较高的民主正当性。因此，重要的、原则性事务适合立法者以法律规定之；至于专业技术性业务，则由行政系统的专家处理。

三、我国法律保留的有关规定和问题

（一）相关规定

1.宪法

法律保留原则集中表现在45个宪法条文中，有“…由法律规定”等几种基本形式。其内容涉及国家基本制度、国家机构组织和职权、某些公民基本权利和义务以及战争等重要问题的法律保留。

2.立法法

《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权：（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚：（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常務委员会制定法律的其他事项。”以上十方面的事项是立法法在国家的整体框架内划分立法事项的结果，也可称之为法律的专属立法事项，其中包含了行政法领域的法律保留。

《立法法》第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出规定，授权国务院可以根据实际需要其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”该条所规定的是立法机关对行政机关的立法事项授权，由此将法律保留事项区分为法律绝对保留和法律相对保留两种。

在我国凡行政主体对限制或剥夺公民重要权利的行政作用，都应有具体明确的法律依据。由此看来，我国采用的是重要保留说。

3.单行法律——以《行政处罚法》为例

《行政处罚法》第9至13条关于行政处罚设定权的配置，说明了我国对法律保留的确定标准：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚：规章只能设定警告和一定数量罚款。可见，对此我国的做法倾向重要性理论，对处罚的设定权作了阶梯式的分配。

（二）存在的问题

第一，没有将“对公民基本权利的限制和剥夺”明示规定为法律保留事项。我国宪法规定的公民基本权利中还有宗教信仰自由、通信自由、劳动权、受教育权等没有被《立法法》所涉及。

第二，法律保留规定的强度不够。《立法法》第9条规定，对非国有财产的征收属于法律的相对保留。而对政治权利限制甚至没有列入相对保留的事项。

第三，行政权存在越权空间。《立法法》第9条仅将犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制施和处罚、司法制度“等”事项列为绝对保留事项。这里，“等”包括什么？“等内等”抑或“等外等”？又如何与《宪法》第89条授予国务院的权限范围相协调，值得省思。

第四，法律保留的保障机制缺失。这导致了一些问题：明显与法律保留原则相抵触的劳动教养制度曾经一度存在，在行政组织、行政强制、行政征收与行政程序等领域仍缺乏法律保留的约束。所以，应当尽快建立切实有效的法律监督制度，建构起法律保留的有效保障机制。